渎职罪跟着案例过法考.docx

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渎职罪跟着案例过法考

第贰拾捌期渎职罪——跟着案例过法考

本期案例关键词——「渎职、滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿」

【壹】典型判例——刘某某受贿、玩忽职守案

|「基本案情」

事实一：

2012年6月至2017年6月，被告人刘某某任惠州市公安局刑事警察支队支队长，对全市刑侦系统的业务工作负总责，组织指挥全市重特大案件、上级督办案件的侦破。

2009年以来，广东省“打黑办”先后多次将广东省惠州市博罗县万某实业有限公司总经理张某良涉嫌黑社会性质组织犯罪的案件线索交给惠州市公安局办理，惠州市公安局将该线索转交给博罗县公安局查办。

刘某某在明知张某良被广东省公安厅列为涉黑社会性质组织犯罪督办案件线索的对象，严重违反办案纪律，与张某良保持不正当交往，于2012年至2015年，多次收受张某良贿赂现金人民币5万元、美金9300元、港币40万元。

刘某某身为惠州市公安局刑事警察支队支队长，对全市刑侦系统的业务工作负总责，不认真履行职责，导致张某良黑社会性质组织在博罗县不断实施寻衅滋事、欺行霸市、强迫交易、开设赌场、高利转贷、故意伤害等违法犯罪行为，为害一方，造成恶劣社会影响。

事实二：

2012年6月，被告人刘某某任惠州市公安局刑事警察支队支队长期间，在其居住的惠州市惠城区湖景花园停车场收受被刑事拘留的犯罪嫌疑人胡某林亲友贿赂现金人民币80万元，后胡某林被取保候审。

事实三：

在一审审理期间，被告人刘某某的家属向一审法院退回赃款人民币907102元。

事实四：

自2012年至2015年期间，案件侦办的责任人、主办人、经办人均没有刘某某的名字，刘某某不是张某良涉黑线索的责任人、主办人和经办人。

案卷中现有证据亦未显示刘某某干预该案件的侦查或者对办案人员施加影响。

当前并无证据证明刘某某在参与审批过程中有不正当履行职务或利用职权对相关人员施加影响的行为。

（二审查明）

|「裁判结果」

一审判决认为，被告人刘某某身为国家机关工作人员，无视国家法律，滥用职权，造成恶劣社会影响；又非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成滥用职权罪、受贿罪，应依法数罪并罚。

被告人刘某某对公诉机关指控其犯受贿罪没有异议，并当庭认罪，积极退赃，对受贿罪可酌情从轻处罚。

被告人刘某某没有自首情节。

一审法院判决遂以滥用职权罪和受贿罪作出判决。

刘某某不服，提起上诉，其认为自身不构成滥用职权罪。

二审法院认为，一审法院对刘某某受贿罪的认定，事实清楚，定性准确，量刑适当。

至于刘某某是否构成滥用职权罪的问题，认为刘某某严重不负责任，不认真履行职责，致使国家和人民利益遭受重大损失，造成恶劣社会影响，其行为构成玩忽职守罪，而非滥用职权罪。

遂判决：

 一、维持一审法院刑事判决的第二项； 二、撤销一审法院刑事判决的第一项；三、刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年；总和刑期有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币50万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币50万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月6日起至2024年9月5日止。

罚金应在判决生效后三十日内一次性向广东省惠州市中级人民法院缴纳，上缴国库）。

|「小獬说法」

本案涉及滥用职权和玩忽职守的区分和认定。

因此，在分析案情之前，小獬老师先带大家了解一下有关滥用职权和玩忽职守这两个罪名的相关知识点。

（1）所谓滥用职权罪，是指国家机关工作人员故意逾越职权，不按或违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使侵吞公共财产、国家和人民遭受重大财产损失等行为。

该罪需要注意以下几个方面：

①滥用职权罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。

由于国家机关工作人员故意逾越职权，致使国家机关的某项具体工作遭到破坏，给国家、集体和人民利益造成严重损害，从而危害了国家机关的正常活动。

本罪侵犯的对象可以是公共财产或者公民的人身及其财产。

②该罪客观方面表现为滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动。

首先，滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不属于滥用职权。

其次，行为人或者是以不当目的实施职务行为或者是以不法方法实施职务行为；在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为的方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。

再次，滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨，或者说与其职务行为的宗旨相悖。

滥用职权的行为主要表现为以下几种情况：

一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。

最后，滥用职权的行为必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果时，才构成犯罪。

所谓重大损失，是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。

物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失，是确认滥用职权犯罪行为的重要依据；非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。

③本罪主体是国家机关工作人员。

国家机关是指国家权力机关、各级行政机关和各级司法机关，因此，国家机关工作人员，是指在各级人大及其常委会、各级人民政府和各级人民法院和人民检察院中依法从事公务的人员。

④本罪在主观方面表现为故意，行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。

从司法实践来看，对危害结果持间接故意的情况比较多见。

至于行为人是为了自己的利益滥用职权，还是为了他人利益滥用职权，则不影响本罪的成立。

（2）玩忽职守罪，是国家工作人员对工作严重不负责任，致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的行为。

该罪需要注意以下几个方面：

①本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。

由于国家机关工作人员对本职工作严重不负责，不遵纪守法，违反规章制度，玩忽职守，不履行应尽的职责义务，致使国家机关的某项具体工作遭到破坏，给国家、集体和人民利益造成严重损害，从而危害了国家机关的正常活动。

本罪侵犯的对象可以是公共财产或者公民的人身及其财产。

②本罪在客观方面表现为国家机关工作人员违反工作纪律、规章制度，擅离职守，不尽职责义务或者不认真履行职责义务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

首先，玩忽职守的行为，包括作为和不作为。

所谓玩忽职守的作为，是指国家机关工作人员不认真履行职责义务的行为。

有的工作马马虎虎，草率从事，敷衍塞责，违令抗命，极不负责任。

有的阳奉阴违，弄虚作假，欺上瞒下，胡作非为等。

所谓玩忽职守的不作为，是指国家机关工作人员不尽职责义务的行为。

即对于自己应当履行的，而且也有条件履行的职责，不尽自己应尽的职责义务。

有的擅离职守，撒手不管；有的虽然未离职守，但却不尽职责，该管不管，该作不作，听之任之等。

其次，必须具有因玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果。

③本罪的主体是国家机关工作人员。

具体范围同上述滥用职权罪的主体。

④本罪在主观方面由过失构成，故意不构成本罪，也就是说，行为人对于其行为所造成重大损失结果，在主观上并不是出于故意而是由于过失造成的。

也就是他应当知道自己擅离职守或者在职守中马虎从事对待自己的职责，可能会发生一定的社会危害结果，但是他疏忽大意而没有预见，或者是虽然已经预见到可能会发生，但他凭借着自己的知识或者经验而轻信可以避免，以致发生了造成严重损失的危害结果。

行为人主观上的过失是针对造成重大损失的结果而言，但并不排斥行为人对违反工作纪律和规章制度或对自己的作为和不作为行为则可能是故意的情形。

如果行为人在主观上对于危害结果的发生不是出于过失，而是出于故意，不仅预见到，而且希望或者放任它的发生，那就不居于玩忽职守的犯罪行为，而构成其他的故意犯罪。

滥用职权与玩忽职守在犯罪构成要件有相似之处，实践之中容易混淆，我们必须理清两者的界限。

滥用职权是行为人意识到自己在行使权力，不该用而用，该用而不用，因而超越职权而滥用职权的行为；而玩忽职守则为行为人意识到自己是履行职责，由于各种原因而不履行职责或不认真履行职责。

因此，完全的擅离职守不会理解为滥用职权。

只有在履行职责的过程中，滥用职权才会与玩忽职守发生竞合，不易区分。

关键还是要看行为人的主观态度，即滥用职权者认识到自己是在滥用职权，明知不该用，该用而不用，因此，对危害结果则是采取放任的间接故意；而后者则意识到自己在履行职责，该履行而不履行或不认真地履行，其对危害结果，则是出于过失。

有时候，玩忽职守与滥用职权的行为结伴而行，这时要认定其性质，则更要看行为人对危害结果的认识程度，如出于间接故意，则属滥用职权，否则则为玩忽职守。

那么具体到本案中，刘某某的行为构成滥用职权还是玩忽职守。

两者主要看刘某某是否存在行使权力，不该用而用，该用而不用，因而超越职权而滥用职权的行为。

而据法院查明的事实，案件侦办的责任人、主办人、经办人均没有刘某某的名字，刘某某不是张某良涉黑线索的责任人、主办人和经办人。

刘某某亦未干预该案件的侦查或者对办案人员施加影响。

当前并无证据证明刘某某在参与审批过程中有不正当履行职务或利用职权对相关人员施加影响的行为。

由此，刘某某不存在滥用职权的行为。

那么刘某某是否存在意识自己是履行职责，由于各种原因而不履行职责或不认真履行职责的情况。

据已查明的事实，足以认定身刘某某身为惠州市公安局刑事警察支队支队长，对全市刑侦系统的业务工作负总责，而其不认真履行职责，导致张某良黑社会性质组织在博罗县不断实施寻衅滋事、欺行霸市、强迫交易、开设赌场、高利转贷、故意伤害等违法犯罪行为，为害一方，造成恶劣社会影响。

由此，刘某某为国家机关工作人员，无视国家法律，非法收受他人财物，为他人谋取利益，严重不负责任，不认真履行职责，致使国家和人民利益遭受重大损失，造成恶劣社会影响，其行为已分别构成受贿罪、玩忽职守罪，依法应数罪并罚。

刘某某对受贿罪当庭认罪，积极退赃，对受贿罪可酌情从轻处罚。

【贰】相关法条梳理

|《刑法》

第三百九十七条 国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

本法另有规定的，依照规定。

第三百九十八条 国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。

第三百九十九条 司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。

司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第四百条