刑事辩护的国际标准与我国刑事辩护制度的修改完善上一.docx

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刑事辩护的国际标准与我国刑事辩护制度的修改完善上一

刑事辩护的国际标准与我国刑事辩护制度的修改完善（上）

（一）

一、刑事辩护的国际标准解析

（一）刑事辩护在《公约》确定的公正审判国际标准中的特殊地位

一般认为，《公约》第14条是关于公正审判的国际标准的具体内容和要求。

从总体上来说，它适用于民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼等各类诉讼。

但具体来看，则会发现该条的大部分内容是关于刑事诉讼的，其中又有相当部分是关于刑事辩护的内容，即“三、在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：

（甲）迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因；（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络；（丙）受审时间不被无故拖延；（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费；（戊）……。

”为什么关于刑事诉讼以及刑事辩护的内容和要求在《公约》第14条所规定的公正审判的国际标准中占有相当的篇幅和特殊的地位，这是由刑事诉讼不同于民事诉讼，行政诉讼的本质特征所决定的。

首先，刑事诉讼是由强大的国家发起并由其与弱小的、孤立的个人之间发生的诉讼，双方力量极其悬殊1]。

尽管从世界范围来看，有些国家（包括我国在内）的刑事诉讼制度中还存在着由被害人个人或其法定代理人对被告人提起诉讼的刑事自诉制度，但从总体上讲，“当代的刑事诉讼大部分是以公诉的形式进行的，以国家的名义和权力对一个人进行控诉和审理。

”2]这不仅意味着在静态上，诉讼双方的力量对比极其悬殊，被告人天然处于弱势的地位，而且在动态上，被告人永远处于被动、“挨打”的劣势地位。

诉讼双方力量的严重失衡必然影响诉讼过程的公正性和诉讼结果的公正性。

为此，就需要通过制定和实施刑事诉讼立法人为地加强被告人一方的力量，使其能够与代表国家发动起诉的控方形成抗辩，以保障和实现诉讼过程和诉讼结果的公正。

民事诉讼则不然，它是发生于平等主体之间的诉讼，诉讼双方的力量不存在天然的悬殊，诉讼双方的角色也不是一成不变，而是因案而异，彼此可以互换，今日之原告明日可能成为被告，今日之被告明日则可能成为原告。

由此决定了诉讼双方不仅在法律上而且在事实上都是平等的。

行政诉讼中虽然诉讼中的一方是代表国家的政府机关，另一方是普通公民、法人或其他社会组织，静态地看似乎也存在着天然的不平等，但当它们处于行政诉讼的动态法律关系之中时，相互之间却是平等的，而且身为普通公民、法人或其他社会组织的一方永远处于主动起诉的原告地位，而代表国家的政府机关永远处于被动应诉的被告地位。

不仅如此，它还必须承担法定的举证责任，证明自己在诉前针对原告所为的行政行为是正当的、合法的，否则将要承担败诉的不利后果。

其次，刑事诉讼的过程及其结果都直接涉及到对被刑事指控者即被告人的人身、财产权利的限制甚至剥夺。

如前所述，刑事诉讼实质上是代表统治关系的国家针对“孤立的个人反对统治关系的斗争”而与其进行的表现为诉讼活动的“斗争”，为此不仅诉讼的结果可能限制、剥夺被告人的人身权利，例如判处被告人人身自由刑或者剥夺被告人生命的极刑，而且在诉讼过程中就可能限制、剥夺被告人的人身权利、财产权利，例如将被告人强制羁押在特定场所，强行扣押、查封被告人的财产等。

显然这与民事诉讼、行政诉讼截然不同。

在民事诉讼中，无论是诉讼过程本身还是诉讼产生的结果，一般都不涉及对当事人人身权利的限制或剥夺，充其量只能对当事人某一方的财产权行使一定的限制或处置，例如在诉讼过程中保全、扣押一方当事人的财产，诉讼产生结果后，依照裁判令一方当事人赔偿另一方当事人的财产损失。

行政诉讼也是同样，诉讼过程本身和诉讼结果本身都不能限制或剥夺当事人的人身权利。

再次，刑事诉讼过程及刑事诉讼结果对于被刑事指控者即被告人人身权利的限制或剥夺，一旦发生适用错误，必将造成永远无法挽回的后果。

例如被告人在诉讼中被强制羁押，经审判后即使确定无罪依法释放并对其所遭受的错误羁押给予赔偿，但其生命中由于被羁押而失去的宝贵的人身自由则永远无法挽回。

至于在那些刑法上尚有死刑的国家，如果被告人被判处并执行了死刑，即使后来发现判决是错误的，也永远不可能使死者复生。

民事诉讼和行政诉讼则不然。

如前所述，通常情况下，它们并不涉及对当事人人身权利的限制或剥夺。

所能做的主要是对当事人财产权利的限制或剥夺。

例如在民事诉讼中对一方当事人的财产予以保全性扣押，在判决结果中责令一方当事人赔偿另一方当事人的财产损失，在行政诉讼中维持被告一方即政府机关被诉的行政行为，没收原告一方的财产或对其处以罚款。

这些措施或裁判即使后来发现是错误的，也主要是给当事人造成经济上的损失，完全可以通过赔偿损失得到弥补。

正是由于刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼在诉讼双方力量的对比上，在诉讼过程和诉讼结果上对于当事人人身权利的限制或剥夺上，在诉讼结果一旦发生错误可否挽回错误后果的可能性上存在着本质的区别，为了制衡控方的强大力量，促进审判公正，防止在诉讼过程和诉讼结果中对被告人人身权利和其他权利造成不应当并且无法挽回的严重后果，《公约》在其确定的公正审判的国际标准中对刑事诉讼以及刑事辩护较之民事诉讼和行政诉讼给予了更多的关注，赋予了特殊的地位。

（二）刑事辩护在《公约》确定的公正审判国际标准中的基本要求

《公约》第14条第3款（甲）、（乙）、（丙）、（丁）四项集中规定了公正审判国际标准对刑事辩护的基本要求。

虽然它们表现为不同的四个方面，但相互之间有着不可分割的联系，形成了一个关于刑事辩护制度的内在的有机整体。

3]1．“迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因”是受刑事指控者即被告人行使辩护权的前提。

《公约》第14条第3款第甲项规定：

“迅速以一种他懂得的语言详细地告知对他提出的指控的性质和原因。

”这一规定从字面看起来似乎与刑事辩护无涉，但实质上与刑事辩护的有效行使密切相关。

刑事辩护是以存在刑事指控为前提并针对刑事指控为内容的。

没有刑事指控，就不存在刑事辩护，有了刑事指控，若不告知受刑事指控的被告人，其也无从进行刑事辩护。

因此，在被告人应当享有的刑事辩护权里，首要地应当是被告知指控的权利。

第甲项的规定即首先为被告人设定了此项权利。

按照该项规定被告知指控的权利应当包含以下内容：

其一，“告知”应当“迅速以一种他懂得的语言”进行。

在这里“迅速”是对告知速度、告知时间提出的要求，即在对被告人提起刑事指控后应当不拖延地及时告知对方；“以一种他懂得的语言”则是对告知手段或告知方式提出的要求，因为如果被告人不懂得告知的语言，即便告知得再迅速也是白搭，失去了告知的意义。

至于告知的“语言”是从广义上讲的，应当包括文字方式的告知而不只是口头方式的告知。

向公民提起刑事指控，对于控方是极其严肃的事项，对于被告人是极其严重的事件，因此不仅应当向被告人“迅速”告知，而且还应当“以一种他懂得的语言”采用口头或文字形式告知。

其二，告知的内容应当“详细”，包括“对他提出的指控的性质和原因”。

向被告人告知受到刑事指控的事实，不仅是为了使其获知自己受到了刑事指控，更重要的是为了使其能够针对刑事指控进行辩护，为此就要求告知的内容应当“详细”，包括“对他提出指控的性质和原因。

”所谓“指控的性质”，是指所指控的犯罪的性质，是由控方对指控行为所做的法律评价，一般表现为指控的罪名，它解决的是指控所根据的法律。

所谓指控的原因则是指指控所根据的事实，它回答的是控方根据什么事实对被告人提起了刑事指控。

这两个方面是被告人受到刑事指控最先想知道的内容，也是被告人进行辩护最需要掌握的内容。

唯如此，他才能对刑事指控展开针锋相对的辩护。

在刑事诉讼中，《公约》不仅在其第14条第3款第甲项规定了受刑事指控者应被告知上述事项的权利，而且还在第9条第2款规定了被逮捕的人应被告知有关事项的权利，该项规定：

“任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。

”但是，此种被告知的权利与本处所讲的被告知的权利是有区别的。

首先，告知发生的诉讼阶段不同，前者发生在任何公民被逮捕的时候，一般为刑事诉讼的侦查阶段，而后者发生在任何公民被提起刑事指控的时候，通常是刑事诉讼的起诉或审判阶段。

其次，告知的对象不同，前者告知的对象是“任何被逮捕的人”，后者告知的对象则是任何被提起刑事指控的人。

最后，基于前述两点，两者告知的内容不同，前者告知的内容是“被逮捕的理由”，即向被逮捕的人说明因为什么要逮捕他，后者告知的内容则是“对他提出的指控的性质和原因。

”尽管有种种不同，两者却有着密切的联系，都体现了对公民基本权利的尊重和保障。

2．“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”是受刑事指控者即被告人获得有效辩护的重要条件。

《公约》第14条第3款第乙项规定：

“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。

”该项规定是第甲项规定的必然延伸：

既然“迅速以一种他懂得的语言详细告知对他提出的指控的性质和原因”是为了使受刑事指控者能够有针对性地进行辩护，那么，为了有效地进行辩护就应当赋予他“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”。

“有相当的时间”听看来比较模糊，缺乏量的规定性，实质上则非常明确，充分体现了质的规定性。

刑事案件千差万别，有可由治安法官独任审判的简单案件，也有须由陪审团与职业法官共同审理的复杂案件；有几个小时就可以审结的轻微案件，也有需要数十天才能审结的重大案件，如此等等。

不同的案件，不仅审判所花的时间和采用的方式不同，而且为了进行辩护所需要的准备时间也不同。

因此，应当视不同案件为被告人准备辩护提供“相当的时间”，该长则长，当短则短，因案而异，一切服从准备辩护之所需，而不可能也不应该为所有案件设定一个长短完全统一的准备辩护的时间。

可见，“有相当的时间”是一个充分体现质的规定性的量化概念，它要求，一方面在刑事诉讼立法中，应当为所有案件规定一个准备辩护的共同最短时间，另一方面，在刑事诉讼实践中，应当在遵守立法规定的最短时间的基础上，因案而异，为那些复杂、疑难案件提供更多的足够准备辩护的时间。

准备辩护不仅需要时间，而且还需要其他条件，诸如了解控方的证据材料，进行必要的调查取证，联系选择、聘请律师担任辩护人，等等。

为此就需要为被告人提供相关的便利，例如向辩方展示控方指控的证据材料，赋予辩方向有关单位和个人调查取证的权利，允许并提供条件使被告人与律师取得联系，相互见面等等。

为此，《公约》第14条第3款第乙项在要求为被告人准备辩护提供“相当的时间”的同时，还要求为被告人准备辩护并与他自己选择的律师联络提供“相当的便利”。

“相当的便利”也是一个充分体现了质的规定性的量化概念，概括起来是指为准备辩护所需的必不可少的工作条件和制度保障。

而在每个具体的案件中“相当的便利”则有所不同。

例如，在根据《公约》第28条建立的人权事务委员会受理的YasseenandThomas诉几内亚案件中，申诉人称警察遗失了扣押他们的可能含有无罪证据的日记和笔记本，他们在审判中要求提交，所在国家未能满足该项要求。

人权事务委员会认为这违反了《公约》第14条第3款第乙项和第戊项，使申诉人失去了准备辩护的“便利”。

4]3．“受审时间不被无故拖延”既是保障辩护权的需要更是实现辩护目的之需要。

《公约》第14条第3款第丙项规定：

“受审时间不被无故拖延。

”该项规定字面上似乎与刑事辩护无涉，实质上则与刑事辩护相关，是与第乙项规定“有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”相辅相承的一个问题的两个方面。

第乙项强调的是应当为被告人准备辩护并与他自己选择的律师联络提供“相当时间和便利”，否则，辩护就将成为空谈。

但是，如果经过“相当时间和便利”，被告人已经准备好辩护包括与他自己选择的律师取得联络，“万事俱备只欠东风”，审判却被无故拖延，那么，首先就使辩护权的行使受到负面影响，至少不能使被告人获得及时的辩护。

不仅如此，由于辩护本身并不是目的，辩护的目的是为了维护被告人的合法权益，促进司法公正，使无罪的人不受刑事追究，使有罪的人免受不公正的惩罚。

审判时间被无故拖延，一方面将使被告人有罪与无罪不确定的状态得以不应该的延续；另一方面，将使在诉讼中被采取人身强制措施的被告人继续遭受不应有的强制措施的束缚，并将推迟真正无罪的被告人从强制措施中早日解脱。

这一切都是与辩护的目的相冲突的。

正因为如此，《公约》在第14条第3款第乙项强调“有相当时间和便利”准备辩护之后，紧接着第丙项又从另一方面提出要求：

“受审时间不被无故拖延。

”应当指出的是，“受审时间不被无故拖延”的核心是“无故”而不是“拖延”。

因为“有相当时间和便利准备辩护”势必造成受审时间的“拖延”。

但这种“拖延”是正当的、应该的。

除此之外，还可能由于其他正当的原因造成受审时间的拖延，例如，因审判人员的合法回避，重要证人暂时不能出庭作证等原因造成审判时间的拖延。

这些都是应当的或不可避免的，也可以说是“有故拖延”。

应当反对的不是“有故拖延”，而是“无故拖延”。

“受审时间不被无故拖延”，不简单地是指开始审判的时间不被无故拖延，而是指全部审判活动的时间不被无故拖延，包括从审判开始到审判结束，从初审程序到上诉程序的全部审判活动都不被无故拖延。

有的案件已经具备了开始审判的条件却迟迟不开始审判，有的案件开始审判的时间没有耽误，开庭以后的审判活动却无故时停时续，迟迟不能终结，这些都属于“无故拖延”。

至于审判活动自始至终的绝对时间应该是多少，是否超过规定的时间就属于无故拖延，《公约》没有、也不可能做出具体的规定。

在人权事务委员会受理申诉违反《公约》此项规定的案件中，有的案件申诉人称他被捕和最后上诉，中间相隔三年时间，被委员会认定为构成《公约》第14条第3款第丙项“不合理的拖延”；有的案件从逮捕到最终判决之间花了四年半时间，尽管申诉人提出了申诉，委员会却没有认为构成“无故拖延”。

5]可见时间长短本身并不能孤立地构成无故拖延与否。

4．出席受审并亲自为自己辩护或获得法律援助，是《公约》关于刑事辩护问题的核心。

《公约》第14条第3款第丁项规定：

“出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。

”此项规定又可细分为三层意思：

（1）被告人出席法庭审判并亲自替自己辩护的权利。

刑事审判是由控方发动、审判机关居中裁判，以确定被告人是否应当承担刑事责任为目的的诉讼活动。

由此决定了被告人是刑事审判活动的中心人物。

如果他不出席法庭，不仅会影响法庭审理活动的正常进行，更重要的是势必导致对他不公正的裁判。

因为他不在场，无法对控方提供的证据进行质证、与出庭的证人进行对质，更不可能针对指控为自己辩护，这样必然会形成对他不利的审判局面。

同时，如果被告人不出席法庭，《公约》前几项要求的迅速向他告知刑事指控的性质和原因的权利、有相当的时间和便利准备辩护并与他自己选择的律师联络的权利以及受审时间不被无故拖延的权利也就失去了意义。

正因为如此，《公约》在前几项赋予被告人相关权利之后，在本项接着提出了被告人出席法庭并亲自为自己辩护的权利。

被告人出席法庭的权利首先意味着在正常情况下，没有他的出席，法庭不得进行缺席审判。

所谓“在正常情况下”，是指法庭已向他发出开庭审理的通知，他没有表示不出席法庭，更没有逃避出席法庭。

在此情形下，法庭没有他的出席，不得进行缺席审判。

被告人出席法庭的权利还意味着他可以不出席法庭。

因为既然出席法庭对他是一项权利，那么他可以行使这项权利，也可以放弃这项权利。

当他放弃这项权利的时候，法庭自然可以进行缺席审判。

否则，审判活动将永远无法进行，这对于国家、社会和被害人是不公正、不应该的。

当然，被告人放弃出席法庭的权利，是非常严肃的事项，必须有充分的根据加以确认。

一般可能有以下几种情形：

其一，已接到开庭通知但明确表示不出席法庭；其二，已接到开庭通知虽没有明确表示不出席法庭但在规定的时间故意不出席法庭；其三，已接到开庭通知故意逃避不出席法庭或在向其送达开庭通知前逃之夭夭无法向其送达开庭通知。

此处，被告人虽然已出席法庭受审，但不遵守法庭纪律，不听从法官指挥，使得法庭审理活动无法正常进行，而被强行逐出法庭的情形，也可以视为被告人放弃出庭权利的一种特殊情形，法庭可以在其缺席的情况下继续审理。

总之，被告人出庭审判是原则，被告人缺席审判是例外。

按照人权事务委员会的观点，缺席审判只能在已经给被告人一切必要的通知，包括审判时间、地点，并且要求他出席而没有出庭的情况下才能进行。

被告人放弃出席法庭的权利，不仅有诸如以上各种情形表现出的消极的放弃，也有积极的放弃。

例如在有的国家实行的被告人自愿认罪与控方进行交易的制度，就是一种积极的放弃出席法庭权利的情形。

在此情形下，法庭不再开庭审理案件事实以确认被告人是否有罪，而是直接进入由法庭量刑的程序。

当然这种情形并不是完全意义上的缺席审判。

被告人放弃的只是与定罪活动有关的法庭审理活动，而在据以对其量刑的程序中他还是要出席法庭，并且接受法官对他的裁判。

当然，出席法庭是一项权利这是从被告人的角度来讲的。

站在国家和法律的立场上，被告人也有出席法庭的义务。

为了防止被告人逃避或不履行这一法定义务，必要时要对他采取逮捕、羁押等强制措施。

这是一个问题的两个方面，既有利于维护被告人的合法权利，又有利于实现国家的刑罚权。

被告人出席法庭不是一项孤立的权利，而是与他出庭亲自为自己辩护的权利密切联系，甚至溶为一体的。

被告人是被控方指控实施了某种或某几种犯罪、应当承担刑事责任的人。

被告人究竟是否实施了所指控的犯罪，如果确实实施了犯罪，又是怎样实施的，造成了怎样的危害结果，控方的指控是否符合事实，提供的证据存在什么问题，这一系列的问题，被告人自己最清楚，也最有发言权。

因此不仅要赋予他出席法庭的权利，更要赋予他“亲自替自己辩护的权利”，也就是由他直接针对控方的指控，从事实上和法律上、从实体上和程序上诸方面亲自提出异议，发表意见，进行抗辩，维护自己的权益。

（2）被告人选择律师为自己辩护的权利。

尽管被告人“亲自替自己辩护”有着上面所述的多方面优势，但也有着明显的不足。

首先，被告人一般都不懂得法律，不具有相关知识。

其次，被告人不是职业法律工作者，缺乏诉讼经历和诉讼经验。

再次，被告人或由于被采取强制措施人身自由受到限制甚至剥夺，或者因带着“被告人”的帽子受到人们的反感、抵触甚至谴责，不便或难以进行为准备辩护所需的相关工作，例如调查事实真相，收集有关证据等。

因此，《公约》在赋予被告人“出席受审并亲自替自己辩护”的权利的同时，还赋予被告人“或经由他自己所选择的法律援助进行辩护”的权利。

在这里，《公约》表述的是“经由他自己所选择的法律援助进行辩护”，并没有直接表述为“选择律师进行辩护。

”但笔者认为，这里的选择“法律援助”进行辩护事实上最终都表现为“选择律师进行辩护”。

因为以上所述被告人“亲自替自己辩护”之不足正是“选择律师进行辩护”之优势。

首先，律师一般都受过系统、专门的法律教育和培训，熟悉法律，精通相关知识。

其次，律师是职业法律工作者，长年累月工作在法律领域，又受过系统的专业训练，有着长久的诉讼经历和丰富的诉讼经验。

再次，律师是国家设立并积极支持、保护的职业法律工作者，他们进行执业活动，为辩护做准备，享有很多便利，拥有很多手段。