合同法总论教案提纲.docx

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合同法总论教案提纲

第一章合同与合同法概述

第一节合同的概念和特点：

合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。

（合同法第2条）

民通85条：

当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议.

一、对合同性质的不同认识

1.大陆法系：

合同是一种合意或协议

英美法系：

一般认为合同是一个或一系列许诺，（单方意思表示）。

2.中国民法上的合同概念

现在人们普遍认为合同与契约是同一概念。

二、对合同范畴的理解

即仅指债权债务合同还是指也包括其他民事关系的合同？

我国（合同法）第2条采纳了后一种观点。

三、特征

1.是平等主体之间的民事法律行为。

不同于事实行为

2.以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的

3.是当事人意思表示一致的产物。

4.具有法律拘束力

四、合同的种类：

大陆法系国家的合同分类既有学理上的分类，又有法典上的分类。

而英美国家则多为学理上的分类。

由于大陆法系国家多将合同归结为法律行为的一种，所以对合同的分类与对法律行为的分类标准是一致的。

（一）双务合同和单务合同

区分标准：

当事人双方是否存在对待给付义务

单务合同：

仅有一方负担给付义务的合同

双务合同：

当事人双方互负对待给付义务的合同，如买卖、租赁、运输等

（二）有偿合同和无偿合同

区分标准：

当事人双方是否因给付而获得利益。

有偿合同：

一方给付对方某种利益，对方取得该利益时必须支付相应代价的合同。

无偿合同：

一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。

（三）有名合同与无名合同

区分标准：

合同在法律上有无名称

有名合同：

法律上已经确定了一定的名称及规则的合同，又称典型合同。

无名合同：

法律上尚未确定一定的名称及规则的合同，又称非典型合同。

（四）诺成合同与实践合同

1.区分标准：

合同的成立是否以交付标的物为要件

诺成合同：

当事人一方的意思表示一旦为对方同意即能产生法律效果的合同。

实践合同：

除双方当事人意思表示一致外，尚需交付标的物才能成立的合同，又称要物合同。

2.我国合同法规定的实践合同的情形：

1）客运合同。

《合同法》293条：

“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。

”

2）一般保管合同：

《合同法》367条：

“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。

”

3）自然人之间的借款合同：

《合同法》210条：

“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

”

4）在其他特别法中也含有，如担保法中的质押合同。

（五）要式合同与不要式合同

区分标准：

合同是否应以一定形式为要件

要式合同：

必须依据法律规定的方式而成立的合同，如抵押合同自登记之日起生效

不要式合同：

当事人订立的合同依法不需采取特定的形式，当事人可以采取口头形式，也可以采取书面形式。

（六）主合同与从合同

区分标准：

合同相互间的主从关系

主合同：

不需要其它合同的存在即可独立存在的合同。

从合同：

以其他合同的存在为存在前提的合同，又称附属合同。

（七）预约（预备合同）和本约（本合同）

预约：

当事人之间预定将来订立一定合同的合同。

（往往是因为订立本合同的时机尚未成熟，当事人又担心在条件具备时丧失交易的机会）（若预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则对方有权要求其承担违约责任。

本约：

将来应当订立的合同

（八）为订约人自己订立的合同和为第三人利益订立的合同

1.区分标准

为订约人自己订立的合同：

订约当事人订立合同是为自己设定权利，是自己直接取得和享有某种利益。

第三人利益订立的合同（contractforthebenefitofthirdparties）：

订约当事人并非为自己设定权利，而是为第三人的利益订立合同，合同将对第三人发生效力的合同。

也称利他合同。

（九）附始期的合同和附停止条件的合同

（一十）未生效合同、有效合同、无效合同

（一十一）即时清结的合同、不即时清结的合同

1.区分标准：

给付是否具有连续性

即时清结的合同：

合同规定当事人的给付应一次性完成的，如特定物的买卖

不即时清结的合同：

合同规定当事人应为的给付在一定期间内分数次完成的，如租赁合同、雇用合同.

第二节合同关系

一、合同关系的构成

合同是发生在当事人之间的一种法律关系

（一）主体

债权人和债务人，二者均特定且地位相对。

（二）内容

债权和债务，债权本质上是请求权，还包括代位权、撤销权等法定权利。

（三）客体

债权债务共同指向的对象-----行为，即债务人应为的特定行为。

---给付，包括作为和不作为

二、合同关系的相对性

（一）合同主体的相对性

是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼，不能针对第三人。

（二）合同内容的相对性

是指除法律另有规定或当事人另有约定外，只有合同当事人才能主张合同中的权利、承担合同中的义务，第三人不能。

（三）合同责任的相对性

指合同责任只在合同当事人之间发生，合同当事人既不能对第三人主张违约责任也不能向第三人承担违约责任。

1.合同责任相对性的表现：

1）违约当事人应对因自己过错造成的违约后果承担违约责任。

在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。

2）债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。

2.合同相对性的突破

1）为第三人利益的合同

2）债的保全（撤销权和代位权）

3）买卖不破租赁

4）不法侵害债权

第三人不法侵害是指债的关系以外的第三人基于主观过错而实施的妨害债权实现，致使债权人因此遭受财产利益损害，应当承担损害赔偿等民事责任的行为。

其理论根据是债权作为一种重要的财产权利，任何人不得侵犯。

20世纪各国普遍确立。

5）依照诚信原则发生对第三人的义务（我国按侵权处理）

第三节合同法的概念和特点

一、合同法的概念

是调整平等主体之间设立、变更、终止财产权利义务的合同关系的法律规范的总称。

二、合同法的适用范围

合同法适用于平等主体之间基于平等自愿等原则所达成的设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

（一）具体适用范围

1.合同法已确认的15类有名合同

2.特别法或特别规定所确立的合同，主要有

1）物权法领域所确认的抵押合同、质押合同、土地使用权出让和转让合同（现规定在民法通则中）、农村承包经营合同

2）知识产权法所确认的专利权、商标权转让合同、许可合同，著作权使用合同、出版合同

3）人格权法所确认的肖像权许可使用合同、企业名称转让合同

4）保险法中的保险合同、担保法规定的保证合同

5）海商法：

船舶租赁合同

6）劳动法：

劳动合同（首先适用劳动法的规定，若劳动法无规定则适用合同法）

7）合伙企业法：

合伙协议中外合作经营企业法：

合作合同中外合资经营企业法：

合营合同

（二）不应由合同法调整的关系

1.行政合同：

2.法人、其他组织内部管理关系

3.婚姻、收养、监护等有关身份关系的法律（《合同法》第2条）

三、合同法的特点：

（一）合同法的特点

1.任意性

2.强调平等协商和等价有偿原则

3.富于统一性

4.是创造财富的法律。

其本身虽不能创造社会财富，却可通过鼓励交易促进财富的增长。

（二）我国合同法的特点

1.统一性原则

2.吸收国际上通行的一些重要法律制度

3.加强对债权人利益的保护

4.实用性原则

第四节合同法的基本原则

一、概述

（一）概念及特征

是合同法的主旨和根本原则，是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。

特征：

1.贯穿于整个合同法律制度中

2.不直接涉及当事人的具体权利义务

3.是强行性规范，不允许当事人排除其适用。

（二）功能

1.是合同立法的基本准则

2.是指导交易行为的准则

3.是适用合同法的指导原则）

4.可以作为解释合同的准则

二、具体内容

合同自由、诚实信用、合法、鼓励交易。

《合同法》规定的是平等、自愿、公平、诚实信用

第二章合同的成立（12学时）

第一节合同成立的概念和要件

一、合同成立

指当事人对合同的主要条款达成一致意见，只在解决合同是否存在的问题。

二、合同成立的要件

1.订约主体存在双方或多方当事人

2.订约当事人对主要条款达成合意

3.合同的成立应具备要约和承诺阶段

三、特殊成立要件

要式合同---应履行一定的方式

实践合同---交付标的物

第二节要约

一、要约的概念和法律性质

（一）概念

又称发盘、出盘、发价、出价或报价，是订立合同所必须经过的程序，只一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。

二、要约的有效条件

合同法第14条规定了要约，“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

”

1.要约是由具有订约能力的特定人做出的意思表示

2.要约必须具有订立合同的意图

3.要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出

要约原则上应向特定人发出，特定情况下也可向不特定人发出。

但应当有条件限制：

A.必须明确表示其做出的建议是一项要约而不是要约邀请。

B.必须明确承担向多人发出要约的责任，而且必须有在相对人承诺后履行合同的能力。

4.要约的内容必须具体确定（合同法14条）

1）具体

2）确定

5.要约必须送达受要约人

三、要约与要约邀请的区别

（一）要约邀请的概念及性质

又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

（合同法15条）

（二）要约邀请的效力

不少学者认为要约邀请不具有法律意义，对当事人没有法律拘束力。

但也有学者提出，要约邀请也是具有法律意义的意思表示。

（三）要约与要约邀请的不同

1.目的不同：

前者希望和受要约人订立合同/后者希望他人向自己发出要约

2.受约对象：

特定主体/一般性同类主体

3.内容不同：

具体、确定，有愿意接受要约约束的意旨/仅是原与他人订立合同的意向

4.效力不同：

一经承诺合同即告成立/不因承诺而产生合同成立的效果

5.地位不同：

是订立合同的必要阶段/不是订立合同的必要阶段

（四）实践中要约与要约邀请的区分标准

二者在学理上虽然区别明显，但在实践当中进行区分却不容易。

可以从以下方面区分：

1.依据法律规定进行区分：

2.依据当事人的意愿进行区分：

3.依据提议的内容是否包含合同的主要条款

4.依据交易习惯即当事人历来的交易做法

5.依据意思表示是针对特定人还是不特定人发出

在判断时上述几项标准往往要综合考虑，还应考虑到其他情况，如是否注重相对人的身份、信用、资历、品行等情况。

（五）几种典型的要约邀请行为

1.寄送的价目表

2.拍卖公告

3.招标公告

4.招股说明书

5.商业广告

6.商店橱窗商品的陈列

7.公用事业的售票和收费

四、要约的法律效力

又称要约的拘束力。

课本认为没必要在具体区分，但有学者认为应区分要约的法律效力与要约的拘束力。

（拘束力是指带来约束性义务，而不是带来权利，所以有道理）

（一）要约开始生效的时间

我国《合同法》第16条规定，"要约到达受要约人时生效。

"

只要要约送达到受要约人所能够控制的地方即为到达。

采用数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件）形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

（二）要约的存续期间

1.对口头要约，一般应当立即承诺，除非双方商定有承诺期限。

2.对书面要约：

1）如果要约中具体规定了存续期限则该期限为要约的有效存续期限。

2）如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。

合理期限应根据交易的性质、商业习惯、要约采取的传递方式以及双方距离的远近等确定。

一般而言包括三项内容：

即要约到达受要约人的时间；做出承诺所必要的时间；承诺通知到达要约人所必需的时间。

当然，在实践中考虑要约的合理时间要根据每个要约的具体情况来定。

（三）要约法律效力的内容

1.对要约人的法律效力----拘束力

指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。

2.对受要约人的法律效力

1）只有受要约人才享有对要约人做出承诺的权利

2）承诺的权利也是一种资格，不能由受要约人随意转让，有特殊约定的除外。

3）是否行使这项权利由受要约人自己决定。

五、要约的撤回与撤销

（一）要约的撤回

是指要约人在发出要约以后，未达到受要约人之前，有权宣告取消要约。

（二）要约的撤销

1.概念：

指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。

2.条件：

在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

3.限制：

（合同法19条）

下列情况下不得撤销：

1）要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约是不可撤销的

2）尽管没有明示要约不可撤销，但受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。

六、要约失效

（一）概念

是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束

（二）原因（《合同法》第20条）

1.拒绝要约的通知到达要约人

2.要约人依法撤销要约

3.承诺期限届满受要约人未做出承诺

4.受要约人对要约的内容做出实质性变更

如果只是对要约的非实质性内容予以变更，而要约人又没有及时表示反对，则此种承诺不应视为对要约的拒绝。

但如果要约人事先声明要约的任何内容都不得改变，则受要约人更改要约的非实质性内容，也会产生拒绝要约的效果。

实质性内容：

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

（合同法30条）

第三节承诺

一、承诺的概念和要件

（一）概念

又称接盘，是指受要约人同意要约的意思表示。

其法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。

（二）构成要件

1.承诺必须受要约人向要约人做出

2.承诺必须在规定的期限内到达要约人

1）期限的起算点：

A.电话、传真等快速通讯方式做出的，自要约到达受要约人时开始计算。

B.以信件或者电报做出的，自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。

信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

3.承诺的内容必须与要约的内容一致

承诺不得限制、扩张或变更要约的实质性内容，否则视为新要约。

若对非实质性内容进行变更，除两种情况外，该承诺均有效，这两种情况是：

1）要约人在收到承诺后及时表示反对

2）要约人在要约中明确表示，承诺对要约的内容不得作丝毫的更改。

4.承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同

5.承诺的方式必须符合要约的要求

1）承诺的法定形式为通知

2）根据交易习惯或者要约表明可以行为做出承诺，则受要约人可通过一定的行为做出承诺

二、承诺迟延和承诺撤回

（一）承诺迟延

是指受要约人未在承诺期限内发出承诺，该承诺不产生效力。

分两种情况：

1.通常的迟延

指承诺人没有在承诺的期限内发出承诺

除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，视为新要约。

2.特殊的迟延

指受要约人没有迟发承诺的通知，但因为送达等原因而导致迟延。

除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

（二）承诺撤回

指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

三、关于确认书和合同的实际成立

（一）确认书及其性质

《合同法》第33条规定，"当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。

签订确认书时合同成立。

"

（二）交叉要约

交叉要约是指合同当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同的向对方做出了为订立同一内容合同的要约。

（三）依据国家下达的任务订立合同的问题

合同法38条：

“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

”

（四）合同的实际成立

我国合同法36条规定：

“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。

”

第四节合同成立的时间和地点

一、合同成立的时间

承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准

二、合同成立的地点

《合同法》第34条"承诺生效的地点为合同成立的地点"。

（到达主义）

1.不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点

2.要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。

3.采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照其约定。

第五节缔约过失责任

见《债法总论》

第六节单方允诺

见《债法总论》

第三章合同的内容和形式（4学时）

第一节合同的内容

一、合同权利

（一）概念

指债权人依据法律或合同约定享有的请求债务人为一定行为的权利。

（二）权能

1.请求履行的权利。

2.保全债权的权利。

3.请求保护债权的权利

4.处分权能

二、合同义务

指合同当事人依据法律和合同约定而产生的义务。

（前者产生的是附随义务）

第二节合同义务的种类

一、约定义务和法定义务

依据产生根据。

法定义务包括：

（一）法律、行政法规等为合同当事人所设立的作为和不作为的义务

（二）依据诚实信用原则所产生的附随义务

二、主要义务和次要义务、附随义务

根据合同性质及当事人的约定

（一）主要义务

指依据合同性质所固有的，或当事人在合同中约定的，合同当事人双方应当承担的义务。

（二）次要义务

指依据合同性质和当事人约定，并不影响合同成立和当事人订约目的的义务。

（三）附随义务

三、明示义务和默示义务

明示义务：

当事人以口头、书面等形式所约定的义务

默示义务：

依据合同性质和交易习惯所确定的义务。

四、给付义务与受领义务

给付义务：

又称履行义务，指合同当事人双方约定，一方当事人应当从事或不从事某种行为的义务。

受领义务：

指债务人交付一定的标的物时，债权人应当依据法律和合同的规定及时接受标的物的义务。

第三节合同条款

一、合同条款的种类

（一）必备条款和非必备条款

（二）格式条款和非格式条款

格式条款：

一方为了反复使用而预先制定的、在订立合同时不能与对方协商的条款。

（三）实体条款和程序条款

前者规定了当事人在合同中的实体权利义务内容

后者规定当事人履行合同义务的程序以及解决合同争议的条款。

二、合同一般包括的条款

《合同法》12条规定了8项：

1.当事人的名称或者姓名和住所

2.标的

标的必需特定：

写明标的物或服务的具体名称

3.数量

4.质量

5.价款或者报酬

6.履行期限、地点和方式

7.违约责任

8.解决争议的方法

第四节免责条款

一、免责条款的概念

是当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来责任的条款。

二、免责条款的特征

1.是一种合同条款，是合同的组成部分

2.是事先约定的

3.旨在免除或免除当事人未来所应负责任

三、免责条款的生效要件

1.不得违反法律、行政法规的强制性规定

2.不得免除（不正当限制）造成对方人身伤害的责任

3.不得免除因故意或重大过失造成对方的财产损失的责任

4.格式化的免责条款，不得不合理的免除制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利

第五节格式条款

一、格式条款的概念和特征

（一）格式条款的概念

指一方当事人为了反复使用而预先制定的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。

（性质为合同条款）

（二）格式条款的特征

1.格式条款是由一方为了反复使用而预先制定的

2.格式条款是一方与不特定的相对人订立的

3.格式条款的内容具有定型化的特点

4.相对人在定约中居于附从地位

（三）与相关概念的区别

1.与格式合同

2.与示范合同

二、格式条款的成立

（一）要约阶段

格式条款提供者做出要约是应采取合理的方式提请对方注意该条款

默示必须达到足以使相对人注意的程度。

（二）承诺阶段

在知道格式条款内容的情况下，明示同意或默示同意（不反对）均可。

三、格式条款的无效

1.合同法５２条：

有下列情形之一的，合同无效：

1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3）以合法形式掩盖非法目的；

4）损害社会公共利益；

5）违反法律、行政法规的强制性规定。

2.合同法５３条：

合同中的下列免责条款无效：

1）造成对方人身伤害的；

2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

3.合同法４０条：

格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

四、格式条款的解释

1.应当按照通常理解予以解释

2.对条款制作人不利的解释

3.格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款

4.遵循严格解释原则

1）对合同未规定或规定不完备的事项不得类推或扩张解释

2）对条文的适用范围不明确时，应从“最狭义”的含义进行解释。

第六节合同的形式

一、合同的形式的概念

应从广义理解，既是作为当事人合意载体的表现形式，又是法律或合同规定为合同成立或生效要件的特殊形式。

二、我国《合同法》规定的合同形式

（一）书面形式

1.合同书：

2.信件

3.数据电文

（二）口头形式

（三）其他形式

如推定形式：

合同的实际成立

第四章合同的效力（4学时）

第一节合同生效与合同成立

一、合同生效的概念和内容

（一）概念

指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力

（二）内容

表现在权利、义务两方面

二、合同的成立与生效的区别

合同的成立与生效多数情况下是一致的，多数合同一经成立即生效。

但二者是不同的，有些情况下二者并不一致。

（一）合同成立与合同生效的关系

（二）合同未生效与合同无效的关系

（三）合同的无效不等于合同的失效

第二节合同的生效要件

一、合同的一般生效要件

（一）行为人具有相应的民事行为能力

（二）意思表示真实

（三）不违反法律和社会公共利益

二、合同的特殊生效要件

1.主要指依法律、行政法规应当办理批准、登记等手续的。

2.另外，实践性合同以标的物的交付为特别生效要件

第三节附条件和附期限的合同

条件是否实现不确定，但期限必然到来

一、附条件的合同

（一）附条件合同的概念和意义

当事人在合同中约定以