《反不正当竞争法》下互联网平台封禁行为考辨以消费者用户合法权益保护为中心.docx

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《反不正当竞争法》下互联网平台封禁行为考辨以消费者用户合法权益保护为中心

　近年来，在互联网领域有关“封禁”“封杀”之类的报道不绝于耳，且有愈演愈烈之势。

面对该类行为与现象的学理讨论也越来越激烈，各类观点差异较大，甚至是“针锋相对”。

出于不同学科背景、学理基础及研究方法，对互联网平台“封禁”行为所作的不同分析和论证，值得鼓励和接纳，只有这样方可从多维度、多面向尽可能客观透彻地识别不同封禁行为及其效果，为市场监管机构、互联网经营者、广大用户以及理论研究者提供更为全面立体的观察素材，为多元主体科学合理、客观理性地评价和（或）规范目标行为提供充分的理论基础和实践方案。

目前，在我国竞争法领域，“封禁”或者“封杀”尚不是专门的法律术语，不能指代特定的行为及其效果。

在实践中互联网领域的“封禁”或者“封杀”被运用于多种场合，既可以从技术层面解释，亦可以从商业维度理解，还可以从国家总体安全，特别是网络主权的立场看待，故对互联网领域“封禁”或者“封杀”行为属性的考辨需结合具体发生的场景予以解读，在此基础上，方可作出“封禁”行为是“反竞争行为”抑或“正常市场行为”的判定。

囿于篇幅，这里主要从《反不正当竞争法》的维度解读和探索平台“封禁”分享链接行为的基本属性及治理方案。

一、互联网“封禁”行为的事件梳理及本相

　　2010年初爆发的“奇虎360与腾讯QQ”之争（以下简称3Q大战）开启了我国互联网领域规模经营者利用技术手段和平台商业模式——主要指利用交叉网络外部性影响用户体验，左右用户选择的互联网市场竞争模式，至今对此类市场竞争模式及其行为在竞争法上的属性仍没有定论，致使该类现象愈演愈烈。

2013年11月25日，继微信封杀阿里旗下社交工具“来往”链接之后，手机淘宝也关闭了从微信跳转到淘宝商品和店铺的通道。

　　在2015年2月，也出现了微信封禁支付宝红包链接的情况。

2018年8月23日，广东省深圳市中级人民法院对深圳微源码软件开发有限公司（原告）诉腾讯（被告）封禁其公众号涉嫌滥用市场支配地位一案作出了一审判决。

法院在判决中指出，微信公众号作为向广大互联网用户开放的平台服务，其运营和使用行为不仅牵涉到作为运营方的被告、作为使用方的原告的利益，同时也牵涉到广大微信用户的微信使用环境，以及互联网公共秩序。

被告作为微信公众号平台的运营方，不仅要保证微信公众号用户正常使用微信公众号服务，同时也承担着维护广大微信用户的良好使用环境和微信公众平台正常使用秩序之责任，涉及一定的社会公共利益。

《微信公众平台服务协议》（简称《服务协议》）和《微信公众平台运营规范》（简称《运营规范》）正是在此基础上与所有微信公众号用户事先作了约定，明确了一系列禁止公众号用户从事的行为。

而原告涉案微信公众号违反了《服务协议》和《运营规范》的多项规定，被告对其实施封号不仅具有合同依据，也是被告作为微信公众平台运营方，保护广大微信用户不受垃圾信息的反复骚扰，维护微信公共秩序的职责所在。

被告对原告涉案微信公众号的封禁，不仅没有产生排除、限制竞争动机和效果，还有利于保障广大微信用户的用户体验和健康良好的微信使用秩序，具有积极意义。

至此，微信平台借助其在在线社交领域的优势，充分将行业竞争行为与公共管制义务密切结合，形成了其在微信社交平台上的影响力和控制力，同时也为其可能误用或滥用此类影响力和控制力埋下了隐患，或者说引发了被不断挑战的风险。

　　2019年1月26日，微信发布公告，明确禁止外部链接的测试、诱导行为。

公告中特别点名违规APP，包括“今日头条”“网易云音乐”“滴滴出行”“京东”等。

此次微信封杀的不只是抖音，还包括“滴滴出行”“京东”“网易云音乐”等。

只不过这两年来，头条与微信之间由于直接竞争关系，屡屡发生矛盾，故而此次微信“封杀”及头条“反封杀”也更受外界关注。

同年，10月18日，微信公布了被称为“史上最严”的《微信外部链接内容管理规范》，在其中详细列举了各种违规类型，至此这一管理规范与已公布的《腾讯微信软件许可及服务协议》《微信公众平台服务协议》《微信个人账号使用规范》《微信公众平台运营规范》和《微信开放平台开发者服务协议》等相关协议及专项规则，一并构成微信平台对互联网社交环境综合系统的规范系统，为在线社交领域的“封禁”与“申诉”行为提供了依据。

同时，也引发了对在线社交空间控制权及其归属的争议，即由微信平台主导并控制的在线社交空间，是属于公共空间抑或是由其运营的私人或准公共空间，不同情况下微信所享有的控制权及承担的管理义务。

　　2020年2月29日，在因疫情而导致大量企业开启远程办公的背景下，字节跳动旗下办公套件飞书发布官方公告称，飞书相关域名被微信全面封禁，并且被单方面关闭微信分享API接口。

随后，3月3日，多地反馈“健康码”无法在微信端打开，微信方面回应是因为该码标记了口令类信息，触发了《微信外部链接管理规范》中的17条“特殊识别码、口令类信息”，虽然随后经过技术调整已经恢复，但还是为广大公众在疫情当中的正常生活带来不便。

　　通过梳理以上互联网领域规模经营者之间频发的“封禁”事件，不难发现，各类“封禁”行为一般来说是针对有竞争利害关系的经营者，客观上大致表现为“拒绝交易”或者是“限定交易”。

当然，这里的“拒绝交易”“限定交易”只是存在于行为外观上，具体行为是否构成现行《反垄断法》上的滥用市场支配地位行为并不能轻易作出判定。

只是在“封禁”行为的效果上，可能出现对作为第三方的普通用户（消费者）的自由选择权和（或）公平交易权予以限制的大概率情形。

这种对第三方消费者用户权益设限的情况，既可能是市场竞争的正当结果——任何交易的发生在客观上都会出现限制效果，这源于交易（合同）的相对性——亦可能是不正当竞争的违法效果，超出了竞争损害的必要限度。

故此，“封禁”行为作为互联网领域一类多发的市场行为，在某些场景下亦可能是一种公共管制或准公共约束行为，对其法律属性的研判，还需更多的经验验证和理论解读，审慎为之方为良策。

　　实际上，诸如“二选一”“封禁”链接此类“挟用户”而“令市场”的商业模式的出现甚至在很大程度上的成功，是平台经济在互联网场景下，其双边或多边结构基于交叉网络外部性的作用而使之产业组织效益急剧放大，既可理解为是互联网市场竞争的一种必然现象，亦可解释为是对互联网竞争行为缺乏及时有效的合理规范的一种混沌现象。

换言之，在互联网经济早期发展过程中，基于“流量为王”的行业特征，各大平台经营者极易出现“挟用户”而“令市场”的商业认知和行为模式，并将其作为市场竞争的正当手段置于经营自由权的内涵与范畴之下，由此也为广大互联网早期经营者的创业和发展提供了源源不断的竞争动能和创新动力。

然而，当互联网经济发展步入下半场，这类基于“流量为王”的“野蛮增长”或者说“无序竞争”已经引发不少社会关注，不仅是在商业竞争领域，更多则是渗入广大普通用户的日常生活和消费生产之中，正在通过经济运行影响社会治理。

鉴于此，有必要重新审视甚或反思互联网经济上半场发展中所奉行的“流量为王”的营商理念和竞争模式，进一步廓清互联网经济下半场高质量发展的基本理路和法治关切。

　　无论是当下频现的互联网平台“二选一”还是平台“封禁”行为，其本质都是利用平台技术优势及其巨大规模流量来实现其主要经营目的的商业模式和竞争行为，是典型的互联网领域“流量为王”赢者通吃营商理念和行业特征的本能反应，甚或是互联网经营者之间彼此竞争的一种常态。

当然，这其中并不排除基于国家安全利益和社会公共利益所实施的封锁屏蔽行为。

在这一过程中互联网平台正在形成技术力量与经济力量的高度聚合，且这种聚合正在裂变为对当下经济社会组织结构和交互模式的一种新型的控制权甚或支配权，以资本、技术、权力三合一的数字化垄断技术帝国和“超级权力体”正在或已然形成，这对政府治理和市场自治都带来了巨大挑战，同时也释放了无限机遇。

具体到互联网商业领域，首要任务便是识别和建立有助于平衡行业整体创新利益与行业个体经营者利益，分享行业整体发展之于广大普通用户利益实现的互联网新经济发展所带来的巨大利益的分配机制及其运行模式。

　　据中国互联网络信息中心于2020年4月28日发布的《第45次中国互联网络发展状况统计报告》所示，我国网民规模为9.04亿，互联网普及率达64.5%，庞大的网民构成了中国蓬勃发展的消费市场，也为数字经济发展打下了坚实的用户基础。

中国互联网络信息中心主任曾宇指出，当前数字经济已成为经济增长的新动能，新业态、新模式层出不穷。

在这一过程中庞大的网民既是互联网经济上半场高速增长的贡献者，亦是互联网流量红利释放的享用者，同时，伴随互联网经济向数字经济、人工智能经济的进阶，广大网民正在转变为数字市场上不可或缺的生产与消费的融合者，即产消者——既是互联网经济下半场高质量发展的主动建设者，亦是数据流通共享红利增进的知情同意者，更是推动和激励互联网经济基本商业模式从B2C（BusinesstoCustomer）到C2B（CustomertoBusiness）转向的关键亲历者。

步入互联网经济下半场，必须认真对待消费者用户权益。

　　然而，自从我国互联网市场上出现“二选一”或“封禁”行为以来，大多数用户一直都处在其权益受到影响的情势中难以自决，无论经营者是出于用户安全、国家安全或社会安全的考虑，抑或是出于自身安全和市场竞争的需要，都客观上影响了广大用户权益的实现，只不过对这种影响用户权益行为的判断并非一种声音，亦非一种视角。

故此，聚焦到互联网“封禁”行为的表象与本相的解读，需要运用大事件的分析方法，从中提炼基本共性和主要特征，据此审慎判断“封禁”行为在现行《反不正当竞争法》语境下的是与非。

二、互联网“封禁”行为的基本类型与竞争性解析

　　所谓“封禁”行为，可以发生在多种场景下，其中有些行为是经营者利用技术手段实施的，有些是利用市场优势地位实施的，也有些是存在其他正当理由的。

因此，“封禁”行为本身并不意味着当然违法，认定其违法性还需要个案分析，综合考虑行为的发生背景、行为目的和效果等因素。

在《反不正当竞争法》视阈下，具体到对互联网平台“封禁”其他经营者链接行为之正当性探讨，有必要区分分享链接行为是否由用户自主、自愿发起，还是基于外部因素诱导、误导甚或迫使用户非自愿地分享予以区别考察。

　　链接的经营者和（或）运营者通过诱导分享等方式，譬如，要求用户分享，分享后方可进行下一步操作，分享后方可知道答案，通过利益诱惑，诱导用户分享以及传播外链内容；用夸张言语来胁迫、引诱用户分享等，未经他人平台的许可，利用他人的服务或者市场份额（力量）来进行商业运作并从中牟利，则涉及“搭便车”之嫌，放任此种行为也可能造成平台中广告泛滥，从而影响用户体验，平台经营者和（或）实际运营者有理由对此种行为予以管理。

然而，若链接分享行为是由平台用户自主发起的，譬如，办公软件的部分用户为了发起参与远程会议的邀请而利用即时通信平台分享链接，且链接分享又属于平台开放服务协议或规则中所约定或允许的服务类型，那么，用户则应享有分享链接的正当权益。

在平台经营者以竞争为目的，实施阻碍用户分享特定竞争者链接的场景下，该竞争行为是直接施加于消费者，通过直接影响用户体验、阻碍用户行使正当权益的方式，间接地对竞争者造成影响，对此类行为的正当性和合法性应当如何判断，是亟待回应的问题。

　　在我国互联网领域标志性的3Q案中，最高人民法院在分析腾讯公司实施的“产品不兼容”行为对消费者利益的影响时，指出该争议行为“可能对消费者使用腾讯QQ或者360安全软件造成不便，但是由于在即时通信市场和安全软件市场均有充分的替代选择，腾讯QQ软件并非必需品，这种不便对消费者利益并无重大影响。

当然，这并不意味着被上诉人实施‘产品不兼容’行为无可指责”。

换言之，经营者以造成消费者不便的方式来实施竞争攻防行为，还是具备可责性的，然而，以何种方式来进行指责是有待明确的，至少从3Q案的判决来看，尚不足以构成反垄断法上的违法。

从消费者的角度看，不禁要问，经营者之间的竞争为何要将矛头直接指向自身？

通过如此的竞争方式是否能达成提高效率、增进消费者福利的效果？

此种竞争方式是否能被看作是正当的竞争行为？

回归到竞争的本质“竞争为何？

何谓竞争？

”的讨论上，方可更加清晰透彻全面地评价，诸如“产品不兼容”“软件干扰”等“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”在我国现行《反不正当竞争法》下的行为构成及判断基准。

　　经营者之间展开有序竞争是推动市场经济发展的原动力，无竞争则无发展。

竞争行为应当遵守基本的诚实信用原则和商业道德，否则构成不正当竞争。

一般来说，竞争活动应当以经营者向交易相对方提供更加优质廉价的商品或服务的方式来进行，形成经营者之间为提供更具吸引力的交易条件而你追我赶的良性循环过程，通过良性循环的竞争过程，最终会有利于消费者福利的增加。

那么，经营者以直接损害消费者权益的方式来开展竞争，就不符合一般的良性竞争行为的特征。

具体来说，消费者的合法权益不仅应当包括《消费者权益保护法》等法律上明文规定的法定权利，也应当包括基于合法的合同约定而产生的约定权利，若在平台与用户（消费者）签订的服务协议中约定了用户享有分享链接的权利，而平台又“封禁”用户分享特定的与该平台有竞争关系的链接、限制用户行使合法权利，应由平台经营者提供正当理由，譬如，基于用户信息安全、用户体验的提升等，否则，则可以推断出平台是出于竞争的目的限制了用户的权利行使。

当这种以直接限制用户权利来实施的竞争行为有可能危害到公平的竞争秩序，譬如，受损害的消费者范围广、类似行为具有反复多发性，就有必要从《反不正当竞争法》的角度对其进行合理规制。

　　鉴于目前的理论成果和司法实践已对损害其他经营者合法权益的不正当竞争行为展开了较广泛的研究与探索，在现有理论研究和司法实践经验的基础上，拟从平台“封禁”相关经营者链接行为的另一维度——作为消费者的用户的合法权益为切入点，对《反不正当竞争法》下平台妨碍用户自主分享相关经营者链接行为的管制正当性和合理性，及其方法手段的必要性与适当性进行分析，论证在现行《反不正当竞争法》下可以有效实现对直接损害消费者合法权益的不正当竞争行为的合理规制。

且从司法实践维度分析，人民法院在对竞争行为的不当性判断方法上，亦展现出一种由侧重对特定商业模式的保护过渡为对消费者合法权益、其他经营者合法权益，以及市场公平竞争秩序等社会公共利益予以动态平衡考量的趋态。

笔者认为在适用《反不正当竞争法》回应对直接损害用户合法权益的竞争行为的不正当性分析时，应区别于经营者直接损害其他经营者合法权益的情形，更加注重对消费者合法权益予以直接保护的必要性与重要性。

由此，为互联网市场竞争行为的不正当性认定方法的革新和拓展提供新的维度，以构筑切实有利于消费者合法权益实现的良性互联网生态竞争秩序和行为规范体系。

三、《反不正当竞争法》下消费者（用户）合法权益基准的重申

　　从立法目的上看，1993年《反不正当竞争法》1条将立法目的规定为“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”。

在2017年修订的《反不正当竞争法》中对立法目的原文进行了保留。

可见，经营者的合法权益和消费者的合法权益都是《反不正当竞争法》所要保护的对象，当然这里所称的“保护”既可以涵盖直接保护，也可以意味间接保护。

　　在1993年《反不正当竞争法》2条第2款中将“不正当竞争”定义为“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。

经过2017年修订，现行《反不正当竞争法》2条第2款“不正当竞争”的定义发生了明显变化，即“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。

其中包含两个值得关注的亮点：

一个就是将“社会经济秩序”修订为“市场竞争秩序”，另一个就是将“损害其他经营者的合法权益”修订为“损害其他经营者或者消费者的合法权益”。

　　针对2017年《反不正当竞争法》2条第2款增加了“损害消费者合法权益”这一内容，学者们认为有其必要性和必然性。

譬如，有学者认为不正当竞争定义的修订意味着认定不正当竞争行为时，不是单纯考虑竞争者的利益受损，而是需要综合考虑公共利益、其他经营者（竞争者）的利益与消费者利益的受损情况。

相应地，除了个别条款中明确规定了竞争要素，譬如第11条规定商业诋毁中的“竞争对手”外，竞争关系或者竞争要素不再是认定不正当竞争行为的必要构成要件，可以在考虑消费者利益和社会公共利益的基础上认定不正当竞争行为，从而通过反不正当竞争执法实现对消费者利益和社会公共利益的维护。

实际上，这也正是在传统的不正当竞争行为的民事责任之外增加其行政责任的原因所在。

　　当然，也有学者指出2017年《反不正当竞争法》的修订，虽然没有赋予消费者关于不正当竞争行为的诉权，但是这并不意味着《反不正当竞争法》对保护消费者权益的漠视。

《反不正当竞争法》的制定目的和规范内容与《消费者权益保护法》存在根本差异，《反不正当竞争法》旨在通过禁止不正当竞争行为实现对消费者权益的保护，这是一种深层次的、根本的、整体的而且是间接的保护，主要是通过对维护公平竞争秩序的维护从更为宏观的层面上实现消费者利益最大化。

申言之，虽然在我国《反不正当竞争法》中把消费者合法权益与经营者合法权益均纳入保护范围，且2条第2款将“不正当竞争行为”定义为“损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”，明示将其作为判断竞争行为是否正当的重要标准，然而，第17条第2款却仅赋予了合法权益受损的经营者诉权，没有赋予消费者诉权，那么消费者合法权益究竟能否受到《反不正当竞争法》的直接保护，答案并不明确。

为此，有必要通过对现有司法实践进行检视，探寻在司法机关审理不正当竞争纠纷案件之时，消费者权益是否已逐步上升为认定不正当竞争行为的一项相对独立的审判标准。

　　在XX诉奇虎插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案中，北京市高级人民法院（二审法院）曾对规范互联网领域的竞争行为做出重要尝试，提出了“非公益必要不干扰原则”，即“互联网产品或服务应当和平共处，自由竞争，是否使用某种互联网产品或者服务，应当取决于网络用户的自愿选择。

互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。

确实出于保护网络用户等社会公众利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。

否则，应当认定其违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了互联网产品或服务竞争应当遵守的基本商业道德，应当承担相应侵权责任或不正当竞争责任”。

　　“非公益必要不干扰原则”的提出与适用无疑提升了对互联网领域竞争行为不当性判断的可预测性，然而，却更接近一种权利侵害式的侵权判断方式，从而引起了学术界的批判。

有学者指出“非公益必要不干扰原则”将相对性的竞争利益提升到绝对权的保护水平，并以绝对权的排他性来划定竞争行为的边界，却也因此提升了潜在竞争者的准入门槛，认为在该原则下除公益必要之需求，一般不得介入其他互联网商品或服务的运行，这导致了潜在竞争者参与竞争的机会被限制，因而这一原则不仅缺乏法律规范作为依据，更背离了我国《反不正当竞争法》鼓励竞争并保护创新的根本出发点。

由此，应当在重读《反不正当竞争法》一般条款内涵的基础上发展并完善其适用标准，在进行文本解释时应以一般条款蕴含的不正当竞争行为构成要件作为裁量依据，将鼓励竞争、保护创新并追求公益效果的互联网竞争政策作为竞争行为之违法性要件的裁量因素纳入评价体系，以此重新确立网络干扰行为的规制思路。

　　在腾讯与360的系列纷争中，就360专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖、贬损QQ软件及其服务、在经营扣扣保镖时将其产品和服务嵌入QQ软件界面等行为发生的不正当竞争纠纷案中，最高人民法院曾指出：

“互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新，互联网行业鼓励自由竞争和创新，但这并不等于互联网领域是一个可以为所欲为的法外空间。

竞争自由和创新自由必须以不侵犯他人合法权益为边界，互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。

是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。

否则，任何人均可以技术进步为借口，对他人的技术产品或者服务进行任意干涉，就将导致借技术进步、创新之名，而行‘丛林法则’之实。

技术创新可以刺激竞争，竞争又可以促进技术创新。

技术本身虽然是中立的，但技术也可以成为进行不正当竞争的工具。

技术革新应当成为公平自由竞争的工具，而非干涉他人正当商业模式的借口。

本案中，上诉人以技术创新为名，专门开发扣扣保镖对被上诉人QQ软件进行深度干预，本院难以认定其行为符合互联网自由和创新之精神，故对此上诉理由不予支持。

”　　可以看出，最高人民法院在判断竞争行为的正当性时，一方面，强调对他人正当商业模式的保护；另一方面，也注重对消费者合法权益和社会公共利益进行综合考量的必要性，并明确提出了自由竞争和创新与不正当竞争的区别，需要以争议行为是否有利于建立公平的市场竞争秩序、是否有利于消费者合法权益和社会公共利益的实现为标准来进行判断。

　　此外，在搜狗起诉XX未明确提示用户并经用户同意，在用户下载、安装搜狗相关软件时，通过其“XX软件中心助手”软件，欺骗、误导用户下载、安装“XX杀毒”“XX浏览器”软件等不正当竞争行为的案件中，北京知识产权法院则提出，被诉行为正当性的判断，需要考虑以下几个因素：

（一）被诉行为在互联网行业内是否具有普遍性；

（二）被诉行为是否具有“欺骗性、误导性”，侵犯用户知情权和选择权；（三）被诉行为是否不正当利用原告经营利益和竞争优势，损害原告竞争利益；（四）被诉行为是否也同时损害公平竞争秩序，损害社会公共利益。

北京知识产权法院认为，消费者合法权益经常与社会公共利益交叉和重合，消费者合法权益体现或者延伸了社会公共利益的范畴，而《反不正当竞争法》所追求的合法有序的竞争秩序最终必然有利于社会公共利益，故此，是否损害消费者合法权益、是否损害社会公共利益理应作为认定不正当竞争行为的重要标准。

　　虽然，现行《反不正当竞争法》未赋予消费者依照本法提起诉讼的权利，但这与以消费者合法权益作为竞争行为正当性判断标准并不冲突，竞争者对于损害消费者权益，进而危及合法有序竞争秩序的行为享有诉权，才能使《反不正当竞争法》保护消费者合法权益的立法目的得以实现。

北京知识产权法院认为以1993年《反不正当竞争法》5条、第9条、第12条以及第13条的规定来看，第5条的假冒行为，第9条的虚假宣传行为，第12条的搭售或附加不合理条件销售行为，第13条的不当有奖销售行为等都是规范直接侵害消费者权益的不正当竞争行为。

在很多情况下，损害消费者利益与损害经营者利益经常是因果相生、不可分割的。

以虚假宣传、欺骗误导方式使消费者购买其商品，即使没有直接损害竞争对手，也是一种牟取了竞争优势的行为，即其虚假宣传、欺骗误导行为增强了其自身的竞争力，抓住了消费者，影响了消费者的消费决策，消费者因被误导而没有购买其他诚实经营者的同类竞争商品，同样也是对其他经营者造成损害。

基此，须将是否损害消费者权益作为认定不正当竞争行为的重要标准。

在该案二审中，北京市高级人民法院也支持了北京知识产权法院的一审判决并明确指出：

“由于互联网领域竞争行为的复杂性，对于违反公认的商业道德而具有不正当性的行为，是否依据《反不正当竞争法》2条认定其构成应予禁止的不正当竞争行为，需要根据个案情况综合考量、整体权衡，以平衡竞争者、消费者、其他市场竞争者的利益。

”　　随着司法实践的不断积累与发展，在XX与搜狗就搜狗输入法以下拉菜单形式提供搜索候选，点击搜索候选进入搜狗搜索结果页面的行为是否涉及流量劫持的不正当竞争纠纷案中，北京知识产权法院进一步强调：

“反不正当竞争法保护的是竞争秩序，而非具体的商业模式，因此，即便某一商业模式系由某一经营者率先采用，并形成相应的用户习惯，亦不会由此而产生排他权