公正和效率 制度保障一.docx

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公正和效率制度保障一

公正和效率制度保障

（一）

公正与效率是司法改革所追求的价值目标，也是人民法院审判工作的永恒主题。

实现这一价值目标的条件是多方面的，其中制度保障就是非常重要的内容之一。

在这方面现行民事诉讼法规定的有些原则、制度已经不能适应客观形势发展的要求，需要进行重新修改、设计。

本文拟以公正与效率为核心，对民事诉讼的一些基本原则、制度作一探讨。

一、科学界定独立审判原则的内涵，强化法官独立和审级独立

独立审判是我国民事诉讼活动的基本原则之一。

但《民事诉讼法》规定的独立审判，主要是强调法院独立于行政机关、社会团体和个人之外而单独行使审判权，不受外来的非法干涉。

而不包括审判组织（合议庭）、法官（独任审判员）不受庭长、院长以及法院内部其他组织或个人的干涉独立行使审判权。

也不特别强调上下级法院之间在审判活动中的独立。

我国传统的诉讼法学理论认为，我们实行的是法院独立审判，不是法官独立审判。

1]这种观点是有事实和法律根据的。

因为我们不仅有事实上的层层报案、领导把关，还有法律上明文规定的审判委员会。

但是随着审判方式改革的不断深化，强化合议庭和独任审判员的职责逐步取消庭长、院长把关制度，使合议庭和独任审判员真正成为法律上和事实上的审判组织，越来越成为理论界和司法实务界的共识。

事实上，合议庭或独任审判员独立审判或叫法官独立审判，理论上是成立的，实践中是可行的。

首先，从保证裁判公正方面考虑，民事诉讼法将简易案件确定由独任审判员审判、一般案件由合议庭审判、合议庭实行少数服从多数原则等等，这本身就是从保证案件质量，保证公正裁判考虑的。

况且法律还设置了二审程序和再审程序（还可考虑设立有条件的三审程序）。

从理论上讲，因为担心公正裁判而否定法官独立审判是难以成立的。

实际上，层层报案、领导把关，在一定意义上讲，也不利于保证案件质量、保证公正裁判。

从心理学角度分析，层层把关容易形成互相依赖，每一个环节都觉得还有其他人呢，谁也不去尽百分之百的努力“把关”，这样，若大家都“疏漏”在同一个或几个问题上，案件质量必受影响。

另外，把关者并不亲自审理案件，仅仅靠听取汇报来断案，其疏漏乃至错误的可能性更难以避免。

其次，从提高办案效率考虑。

从社会学的观点看，社会分工和职业的专门化及由此产生的权力分配，是社会发展的必然要求。

只有明晰的社会分工和职业专门化及权力的相对独立，才能产生社会运行的高效。

从独立审判制度的实质看，审判组织制度要求合议庭（或独任审判员）在其职权范围内对案件作出判决，无需经其他法官审查批准，一部分法官对另一部分法官在案件审判上不应当行使支配权，即不存在“法官之上的法官”。

因此，独立审判原则应当包括审判组织和法官的独立。

2]这一点《民事诉讼法》应予以明确。

还应当明确指出，独立审判既包括法院对外部的独立、内部独立，也包括上下级法院之间的独立——上级法院不得干预下级法院对具体案件的审判，对下级法院只能依法定程序行使监督权，如二审程序、再审程序，而不能行使领导权、指挥权等等。

下级法院在具体的审判活动中，也不得主动或被动地受上级法院的干预或影响。

这是审判权区别于行政权的主要特征之一，也是司法公正的必要前提。

但这一点法律上没有特别规定，实践中上、下级法院的关系也不是完全独立的。

这表现在许多方面，如有的上级法院时常对下级法院正在审理中的案件“听取汇报”或电话指示，3]这说明上级法院并没有视下级法院为独立，而认为其是自己的“下级”、“下属”等，应当“服从命令听指挥”；再如，下级法院向上级法院请示案件的现象很普遍，而且有的已“制度化”、“规范化”。

4]这实际上将两审变一审，打破了上下级法院的独立，变相剥夺了当事人的上诉权、申请再审权，不利于公正价值目标的实现。

今后，无论在理论上、立法上还是审判实践中，都应当强调上下级法院之间的独立。

二、正确理解实事求是的含义，在法律事实与客观事实之间作出理性选择

所谓实事求是，毛泽东同志作过精辟阐述。

他指出“‘实事’就是客观存在着的一切事物，‘是’就是客观事物的内部联系，即规律性，‘求’就是我们去研究。

”5]实事求是就是在客观存在的事物当中去研究、探讨其发展的规律，按照客观规律行事。

但是，不少人有的时候将这一科学理论简单化了，不强调研究事物发展的规律性，而简单地理解为“实际情况是怎么回事就是怎么回事”。

多年以来，我们把实事求是直接运用到司法审判当中，突出强调追求案件的客观事实，从而形成了“以事实为根据”这一指导我国司法工作的基本原则。

在民事审判中也同样强调这一点，《民事诉讼法》第七条明确规定：

“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。

”这里的“以事实为根据”，其立法本意是十分明确的，即指人民法院审理民事案件“都只能以客观事实作为唯一依据”，或者说“只能以客观事实作基础……尊重客观事实，按照客观世界的本来面目来认识世界”。

6]

客观地说，这一原则既有理论依据，也有实践基础。

它的规定和落实，对于追求实体公正，提高办案质量，树立司法机关的形象等，都起到了非常重要的作用。

但是辩证唯物主义的认识论认为，世界是可知的，但人们对世界的认识又是受客观条件限制的。

案件事实都是已经过去的事实，而诉讼是有时间性的，一个案件不可能无期限地进行下去，法官只能在一定的时间内和条件下，根据已经收集到的有效证据，按照法定的诉讼规则来推断当时发生的事实，即我们常说的法律事实。

当然，一般情况下这里的法律事实与案件的客观事实基本上是吻合的，或者说，证据更真实地反映了客观事实，这也正是证据制度的价值所在。

但是客观世界是纷繁复杂的，情况千差万别，人们对世界的认识又受到客观条件的限制。

因此，证据所证明的事实与客观事实又不是完全吻合的，特殊情况下有时甚至是相悖的。

法官的任务就是根据事后收集的有效证据，分析、推断过去发生的情况，并使之尽可能与客观事实相吻合。

但是，如果出现了相反的情况，法官也只能根据证据来认定事实，而不能抛开证据去无根据地认定“客观事实”。

否则，对个案来讲可能是合理的、正确的，而作为一个法定的规则适用于所有案件，其错误是必然的、明显的。

《民事诉讼法》强调人民法院审理民事案件，必须以客观事实为根据，既有其正面作用，也有明显的负面作用。

第一，容易使人们陷入“客观主义”的泥潭中，似乎什么事情都能查得一清二楚。

因此法官总是一而再，再而三地调查事实，发现所谓的“真理”。

实际上在民事案件中，许多情况是“真伪不明”、“模糊不清”的，法律必须允许并且支持法官在“事实”不清的情况下，根据证据规则断案；第二，影响诉讼效率。

民事诉讼的任务是要及时、有效地解决当事人之间的纠纷，排除社会交往中的梗阻，而不是没完没了地去追求什么“事实”、“真理”。

过分强调所谓的客观事实，只能使法官以牺牲必要的效率为代价，来无限制地进行“查清”事实的工作；第三，导致当事人在诉讼中的作用弱化。

一般认为当事人都是案件的利害关系人，其所举的证据都是片面的，不能说明客观事实。

所以传统的审判方式不注重当事人的举证；第四，有关方面对审判活动的监督，往往以“实事求是”、“以事实为根据”来否定司法活动中对证据的运用，或片面强调“事实”，而忽视证据或证据规则。

因此，在民事诉讼中，我们应当强调依据证据和证据规则认定的事实即法律事实判案，而不应当过分强调所谓的客观事实。

这就是人们对诉讼活动这一客观存在的研究、探索中所找到的规律。

这正是实事求是原则在民事司法活动中的体现。

三、破除传统观念，重新构建民事诉讼证据制度

民事诉讼证据制度，是民事诉讼制度中的核心之一。

它的设计如何，与公正和效率这一主题直接相关。

由于历史的原因和传统观念的影响，我国的证据制度很不完善，比较突出的问题主要是以下几个方面：

（一）关于举证责任制度。

举证责任是证据制度的重要内容之一，但《民事诉讼法》对此只在第64条第1款作了一个非常原则的规定：

“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”由于国家干预原则的影响和职权主义思想的根深蒂固，也因为民事诉讼法规定得过于笼统，司法实践中这一原则没有得到真正的贯彻执行。

归纳起来，我国的举证责任制度存在着以下不足：

第一，举证责任的具体内容不明确。

第二，只原则规定了当事人承担举证责任，而没有规定当事人未履行举证义务所应承担的具体法律后果，导致当事人举证责任的弱化。

第三，未规定举证时效，使诉讼周期大大延长，无谓地加大了诉讼成本，严重影响了诉讼效率和效益。

另外，审判实践中有些当事人出于种种考虑，在一审中不举证，而在二审或再审中举证，严重地影响了审判质量和审判效率。

（二）关于证人制度。

首先，将法人作为证人的规定不够科学。

《民事诉讼法》第70条规定：

“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

有关单位的负责人应当支持证人作证。

”这实际上是承认法人可以作为证人。

从理论讲，所谓证人应当是指通过视觉、听觉、嗅觉等生理感官感知案件情况的人，这只能是自然人才具备这些条件。

法人仅仅是法律上的“人”，而没有生理上的反应，无法感知事物。

从司法实践来看，法人由于是个“集合体”，没有具体的责任人，没有“后顾之忧”，因此，许多法人对作证不负责任，随意性很大，在同一个问题上反复出具相反证明的情况亦不罕见，而且难究其责，即使追究也起不到应有的效果。

所以这一制度应予废止，属法人行为的，应规定法人中具体处理或知道案件情况的某个自然人为证人。

其次，“书面证言”代替证人出庭作证。

《民事诉讼法》第70条同时还规定：

“证人确有困难，不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。

”这应当是指很特殊的情况，但由于何为“确有困难”没有具体规定，加之中国传统文化的影响，实践中绝大多数证人都不出庭作证，而代之于“书面证言”。

因此，应当严格证人出庭作证的法律规定，出庭作证是公民的法律义务，知道案件情况的人必须出庭作证，一般情况下，不准以提交书面证言代替出庭作证，只有证人因身体健康、自然灾害受阻等特殊原因，确实无法出庭作证，且经人民法院许可，才能提交书面证言。

再次，应当规定证人出庭作证宣誓制度。

证人作证前进行宣誓，是世界许多国家的通行做法，这绝不仅仅是个形式问题，它对于维护法庭的庄严，树立司法的权威，保证证人证言的真实性，确保司法公正等，都具有不可低估的重要作用。

民事诉讼法应当规定这一制度。

（三）关于法院调查收集证据制度。

《民事诉讼法》第64条第2款规定：

“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

”笔者认为，这一规定一则太笼统，可操作性差；二则法院调查收集证据的范围太宽，应当完善以下规定：

一是明确并缩小人民法院调查收集证据的范围，将此范围限定在“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”之内，取消“人民法院认为审理案件需要的证据”也应主动收集之规定。

二是明确规定调查收集证据的人员，即人民法院调查收集证据的任务由谁来完成?

是由合议庭成员或独任审判员还是由合议庭成员或独任审判员之外的其他人员调查取证?

三是法院所取证据的质证问题。

即人民法院调查收集的证据是否也需要在法庭上质证?

笔者认为，法院只是一个取证者，该档案材料的内容是否真实，应由双方当事人在庭审中进行质证。

（四）关于证明标准。

7]我国诉讼法规定的证明标准，刑事诉讼和民事诉讼一样，都是事实清楚，证据确实充分，这种高低不分的证明标准，没有体现出刑事诉讼和民事诉讼的不同特点，其科学性与合理性值得研究。

民事诉讼的证明标准应当采优势证据标准（此处不讨论刑事诉讼的证明标准）。

四、建立多元制的审级制度，在公正与效率之间寻求平衡

公正与效率是对立统一的一对矛盾，在审级制度的设计中“冲突”尤烈。

究竟是审级多了好还是审级少了好难以简单下结论。

单从审判质量来看，似乎是审级越多越好。

仅从诉讼效率、司法成本讲，又应是审级越少越好。

如何实现审判质量与诉讼效率、司法成本的最佳平衡，使二者同时达到最理想的状态，是我们要下大力气研究的问题。

笔者提出“多元制”的审级制度构想8]，即争议标的额很小、案件特别简单或争议不大的案件，适用一审终审制。

一般的案件适用两审终审制。

少数争议标的额特别大且特别疑难的案件适用三审终审制，但三审仅限于法律审。

同时，为了尽可能提高效率，降低诉讼成本，适用三审终审制的案件还可以“飞跃上诉”，即一审判决后当事人对案件事实无争议，仅对适用法律有异议的案件，经双方当事人同意，可以选择先上诉到二审法院，不服二审判决再上诉到三审法院，也可以选择跃过二审法院直接上诉到三审法院。

这样将一部分法律规定适用三审终审制的案件实际上又改为二审终审制，最大限度地节省了司法资源，同时又有利于当事人行使诉讼权利。

同时，为了科学地划分审级功能，减轻高级法院和最高法院案件压力，应当取消高级法院和最高法院审理一审民事案件的规定。

其理由是：

第一，就审级功能而言，高级法院和最高法院主要应当是通过审理上诉案件，把握下级法院审理的案件质量，平衡全国的司法尺度，维护法制的统一性，而不在于解决多少具体的个案，尤其是一审案件。

第二，基于上述构想，由于设立了部分案件的三审终审制，使原来本不会上诉到高级法院和最高法院的案件也会上诉上来，势必给高级法院和最高法院在现在案件压力已经很大的基础上再添负担。

取消其作一审的规定，会缓解这个矛盾。

第三，符合国际上的通行做法，世界上许多国家都是上诉法院不审一审而只审上诉案件。

这种通行的设置有一定的科学道理。

五、创建债务抵消程序，完善我国的民事诉讼制度

这里所谓的债务抵消程序，是指原、被告互负债务，但该债务相互之间没有牵连，无法适用反诉处理。

如果被告提出反请求，也可以在同一诉讼程序中合并审理，以达到抵消债务的目的。

这一诉讼程序在现行《民事诉讼法》中没有规定，司法实践中遇到类似案件，无法合并审理。

笔者提出建立债务抵消诉讼制度的构想，即遇有上述类似案件，虽然被告提出的请求与原告所诉没有牵联，但为了平等地保护当事人的合法利益，节约人力、物力、财力，也应当合并审理，在同一诉讼程序中解决看似无关但实际上有关的两个或多个争议。

当然，如果根据案件的具体情况，平衡多方面的利益，分案审理更为合理时，也可以分案审理。

如甲在村内开拖拉机撞伤乙，乙起诉要求甲赔偿5000元，诉讼中甲提出乙还借有甲农具一部，请求归还并要求在该诉讼中一并审理解决。

像这种情况，甲提出的诉讼请求标的不是同一类的，归还农具和赔偿人身损害5000元又不能抵消，两案合并审理非但达不到平等保护当事人合法权益、节约诉讼成本的目的，反而使侵权之诉得不到及时解决，这种情况仍应由甲另行起诉，分案审理。