关于董事监事和高级管理人员任职资格备忘.docx

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关于董事监事和高级管理人员任职资格备忘

关于AAAA有限公司

董事、监事及高级管理人员任职资格的备忘

致：

AAAA有限公司

北京德恒律师事务所（以下简称“本所”）接受AAAA有限公司（以下简称“清洁能源”或“贵公司”）的委托，担任贵公司首次公开发行股票并在创业板上市的专项法律顾问，为贵公司提供相关法律服务。

鉴于贵公司即将启动有限责任公司整体变更为股份有限公司的工作，贵公司须按照中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）及深圳证券交易所（以下简称“深交所”）等监管机构的要求，选任公司董事、监事、高级管理人员，逐步完善内部的各项规章制度，建立健全法人治理结构，本所现将相关监管机构关于董事、监事、高级管理人员任职资格方面的要求整理如下，以供贵公司参考：

一、公司董事、监事、高级管理人员任职资格的一般性规定

（一）法律规定

现行法律对上市公司董事、监事、高级管理人员任职资格的规定主要见于《公司法》、《公务员法》。

相关规定如下：

1、《公司法》（2005年修订）关于董事、监事及高级管理人员任职资格的禁止性规定

第一百四十七条有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

　（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

2、《公务员法》（2006年1月1日起施行）的相关规定

第四十二条　公务员因工作需要在机关外兼职，应当经有关机关批准，并不得领取兼职报酬。

第五十三条　公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：

（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

第一百零二条　公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。

（二）行政法规相关规定

《行政机关公务员处分条例》第二十七条规定：

从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

（三）部门规章相关规定

《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》（以下简称“创业板首发管理办法”，2009年5月1日起实施）在《公司法》的基础上对上市公司董事、监事、高级管理人员的任职资格增加了下列条件：

第二十五条　发行人的董事、监事和高级管理人员应当忠实、勤勉，具备法律、行政法规和规章规定的资格，且不存在下列情形：

（1）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；

（2）最近三年内受到中国证监会行政处罚，或者最近一年内受到证券交易所公开谴责的；

（3）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见的。

（四）行业规定

深圳证券交易所发布的《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》（以下简称“《指引》”，2009年10月15日实施）关于创业板上市公司的董事、监事、高级管理人员人选资格规定如下：

3．1．3　董事、监事、高级管理人员候选人除应符合《公司法》的相关规定外，还不得存在下列情形：

（1）最近三年内受到中国证监会行政处罚；

（2）最近三年内受到证券交易所公开谴责或三次以上通报批评；

　　（3）被中国证监会宣布为市场禁入者且尚在禁入期；

　　（4）被证券交易所公开认定为不适合担任上市公司董事、监事和高级管理人员；

　　（5）无法确保在任职期间投入足够的时间和精力于公司事务，切实履行董事、监事、高级管理人员应履行的各项职责。

　　董事、监事、高级管理人员候选人存在本条第一款所列情形之一的，公司不得将其作为董事、监事、高级管理人员候选人提交股东大会或者董事会表决。

（五）规范性文件相关规定

1、《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》（教监【2008】15号）的相关规定

（九）加强对领导干部的管理和监督。

学校党政领导班子成员应集中精力做好本职工作，除因工作需要、经批准在学校设立的高校资产管理公司兼职外，一律不得在校内外其他经济实体中兼职。

确需在高校资产管理公司兼职的，须经党委（常委）会集体研究决定，并报学校上级主管部门批准和上级纪检监察部门备案，兼职不得领取报酬。

2、《关于对党政领导干部在企业兼职进行清理的通知》（中组发〔2004〕2号文件）问题的答复中：

  问“在企业兼职是指一般意义上的兼职，还是仅指兼任企业的领导职务?

党政领导干部兼任企业董事、监事、独立董事、独立监事，是否属于兼职?

  答复意见：

清理党政领导干部在企业兼职不仅限于清理兼任企业领导职务的。

党政领导干部兼任企业董事、监事、独立董事、独立监事的，原则上都应进行清理。

此前，经批准兼任境内外上市公司独立董事、独立监事的中管干部，不在此次清理范围。

3、《关于退出现职、接近或者达到退休年龄的党政领导干部在企业兼职、任职有关问题的意见》（中组发[2008]11号）的相关规定

（1）退出现职、接近或者达到退休年龄和在地方换届时不再提名尚未办理退休手续的党政领导干部原则上不得在企业兼职，一般也不得安排到企业任职。

（2）个别确因工作需要到企业兼职、任职的，应当按照干部管理权限严格审批。

不得违反规定，擅自审批党政领导干部到企业兼职、任职。

（3）经批准到企业兼职的，不得在企业领取薪酬、奖金等报酬，不得获取股权。

4、《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》（中办发〔2009〕26号）的相关规定

第五条　国有企业领导人员应当忠实履行职责。

不得有利用职权谋取私利以及损害本企业利益的下列行为：

（六）未经批准兼任本企业所出资企业或者其他企业、事业单位、社会团体、中介机构的领导职务，或者经批准兼职的，擅自领取薪酬及其他收入；（七）离职或者退休后三年内，在与原任职企业有业务关系的私营企业、外资企业和中介机构担任职务、投资入股，或者在上述企业或者机构从事、代理与原任职企业经营业务相关的经营活动。

（六）团体规定

《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》（2010年2月23日施行）第二条规定：

禁止私自从事营利性活动。

不准有下列行为：

（1）违反规定拥有非上市公司（企业）的股份或者证券；（5）违反规定在经济实体、社会团体等单位中兼职或者兼职取酬，以及从事有偿中介活动。

（七）其他

1、《关于规范财政部工作人员在企业兼职行为的暂行办法》（财党[2010]35号）的相关规定

（1）财政部机关、驻各地财政监察专员办事处公务员（含参照公务员法管理的事业单位），不得在企业兼职；部属事业单位相当于副处级以上干部，国家会计学院领导班子成员，以及部属社会团体中由财政部明确行政级别的副处级以上干部，除因工作需要外，不得在企业兼职。

（2）因工作需要在企业兼职的，须由聘任单位发函及本人书面申请，经所在单位出具意见、人事教育司审核，并征求驻部监察局意见后，履行报批程序。

副处级干部经分管部领导、纪检组长同意后，报部党组副书记、书记批准；正处级以上干部，经分管部领导、纪检组长同意后，报部党组批准

（3）经批准兼职的，不得在兼职企业领取薪酬、奖金等报酬，不得获取股权。

（4）部属事业单位、国家会计学院、社会团体中的其他工作人员在企业兼职行为，由本单位按照本办法的原则和要求，结合实际制定具体的管理规定。

二、关于独立董事任职资格的特殊规定

独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。

鉴于公司在进行首次公开发行股票的申报工作之前尚需完成引入独立董事的工作，本所亦将监管机构对独立董事任职资格的相关要求总结如下：

（一）《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的相关规定

1、独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。

　　2、各境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人士（会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。

3、独立董事应当具备与其行使职权相适应的任职条件

　　担任独立董事应当符合下列基本条件：

（1）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；

（2）具有本《指导意见》所要求的独立性；

　　（3）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；

　　（4）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；

　　（5）公司章程规定的其他条件。

4、独立董事必须具有独立性

　　下列人员不得担任独立董事：

（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；

（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；

　　（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；

　　（4）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；

　　（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；

　　（6）公司章程规定的其他人员；

　　（7）中国证监会认定的其他人员。

（二）《指引》的相关规定

3．1．7　独立董事任职资格应符合《公司法》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）、《上市公司高级管理人员培训工作指引》（以下简称《培训工作指引》）、《深圳证券交易所独立董事备案办法（2008年修订）》（以下简称《备案办法》）等相关规定。

（三）《深圳证券交易所独立董事备案办法》（2011年修订）的相关规定

第四条独立董事候选人应当符合下列法律、行政法规、部门规章、规范性文件和业务规则有关独立董事任职资格、条件和要求的规定：

（1）《公司法》关于董事任职资格的规定；

（2）《公务员法》关于公务员兼任职务的规定（如适用）；

　　（3）《指导意见》关于独立董事任职资格、条件和要求的规定；

　　（4）本所业务规则、细则、指引、办法、通知等关于董事、独立董事任职资格、条件和要求的规定；

　　（5）其他法律、行政法规、部门规章和规范性文件有关董事、独立董事任职资格、条件和要求的规定。

　　第五条独立董事候选人应当具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、部门规章及规范性文件，具有五年以上法律、经济、财务、管理或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验，并已根据《培训工作指引》及相关规定取得本所认可的独立董事资格证书。

　　第六条以会计专业人士身份被提名为独立董事候选人的，应当具备丰富的会计专业知识和经验，并具备注册会计师资格、高级会计师或者会计学副教授以上职称等专业资质。

　　第七条存在下列情形之一的人员，不得被提名为该上市公司独立董事候选人：

（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属和主要社会关系；

（2）直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；

　（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；

　（4）在上市公司控股股东、实际控制人及其附属企业任职的人员及其直系亲属；

　（5）为上市公司及其控股股东或者其各自附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员，包括但不限于提供服务的中介机构的项目组全体人员、各级复核人员、在报告上签字的人员、合伙人及主要负责人；

　（6）在与上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的单位任职，或者在有重大业务往来单位的控股股东单位任职；

　（7）近一年内曾经具有前六项所列情形之一的人员；

　（8）被中国证监会采取证券市场禁入措施，且仍处于禁入期的；

　（9）被证券交易所公开认定不适合担任上市公司董事、监事和高级管理人员的；

　（10）最近三年内受到中国证监会处罚的；

　（11）最近三年内受到证券交易所公开谴责或三次以上通报批评的；

　（12）本所认定的其他情形。

　　第八条在上市公司连续任职独立董事已满六年的，自该事实发生之日起一年内不得被提名为该上市公司独立董事候选人。

　　独立董事候选人最多在五家上市公司（含本次拟任职上市公司）兼任独立董事。

　　第九条独立董事提名人在提名候选人时，除遵守本办法第四条至第八条规定的规定外，还应当重点关注独立董事候选人是否存在下列情形：

（1）过往任职独立董事期间，经常缺席或经常不亲自出席董事会会议的；

（2）过往任职独立董事期间，未按规定发表独立董事意见或发表的独立意见经证实明显与事实不符的；

（3）最近三年内受到中国证监会以外的其他有关部门处罚的；

（4）同时在超过五家上市公司担任董事、监事或高级管理人员的；

　（5）不符合其他有关部门对于董事、独立董事任职资格规定的；

　（6）影响独立董事诚信勤勉和独立履行职责的其他情形。

　　如候选人存在上述情形的，提名人应披露提名理由。

”

（四）《关于规范中管干部辞去公职或者退（离）休后担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的通知》（中纪发【2008】22号）的相关规定

1、中管干部辞去公职或者退（离）休后，因其原有职权或者地位在一定时间内仍有较大影响，对其担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的行为必须严格限制;

2、中管干部辞去公职或者退（离）休后三年内，不得到与本人原工作业务直接相关的上市公司、基金管理公司担任独立董事、独立监事，不得从事与本人原工作业务直接相关的营利性活动。

中管干部辞去公职或者退（离）休后可以到与本人原工作业务不直接相关的上市公司、基金管理公司担任独立董事、独立监事;

3、中管干部辞去公职或者退（离）休后三年内按照规定担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的，必须由拟聘任独立董事、独立监事的公司征得该干部原所在单位党组（党委）同意，并由该干部原所在单位党组（党委）征求中央纪委、中央组织部意见后，再由拟聘任独立董事、独立监事的公司正式任命。

中管干部辞去公职或者退（离）休三年后担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的，应由本人向其所在单位党组（党委）报告，并由其所在单位党组（党委）向中央组织部备案，同时抄报中央纪委;

4、中管干部辞去公职后担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的，可以领取相应报酬，具体数额应当由其所在的上市公司、基金管理公司董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露;

5、中管干部退（离）休后担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的，不得领取报酬、津贴和获取其他额外利益。

所在的上市公司、基金管理公司可按照有关规定，报销其工作费用;

6、中管干部辞去公职或者退（离）休后三年内，已担任与本人原工作业务直接相关的上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的，应辞去所担任的独立董事、独立监事。

中管干部辞去公职或者退（离）休后三年内现已担任与本人原工作业务不直接相关的上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事，但未履行本通知规定程序的，要抓紧履行相应程序。

”

三、关于监事任职资格的特殊规定

《指引》3．1．4规定：

公司董事、高级管理人员在任期间及其配偶和直系亲属不得担任公司监事。

最近两年内曾担任过公司董事或者高级管理人员的监事人数不得超过公司监事总数的二分之一。

四、关于董事会秘书任职资格的特殊规定

（一）《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（2012年修订）的相关规定

3.2.4董事会秘书应当具备履行职责所必需的财务、管理、法律专业知识，具有良好的职业道德和个人品德，并取得本所颁发的董事会秘书资格证书。

有下列情形之一的人士不得担任上市公司董事会秘书：

（1）有《公司法》第一百四十七条规定情形之一的；

（2）自受到中国证监会最近一次行政处罚未满三年的；

　　（3）最近三年受到证券交易所公开谴责或者三次以上通报批评的；

　　（4）本公司现任监事；

　　（5）本所认定不适合担任董事会秘书的其他情形。

（二）《指引》的相关规定

　3．1．6　董事会秘书应当由上市公司董事、经理、副经理或财务总监担任。

因特殊情况需由其他人员担任公司董事会秘书的，应经本所同意。

五、提请公司关注的相关事项

公司在完善法人治理结构，进行董事、监事、高级管理人员选任时,对前述人员选聘时尚有如下事项需予以考虑：

1、《创业板首发管理办法》第十三条规定“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”。

公司在进行董事及高级管理人员选聘时需关注最近两年内董事和高级管理人员的稳定性，不能发生重大变化。

2、根据《指引》的规定，公司股东大会在选举或者更换董事时，应当实行累积投票制。

3、根据《指引》的规定，公司董事会中兼任公司高级管理人员以及由职工代表担任的董事人数总计不得超过公司董事总数的二分之一。

以上备忘，供贵公司参考！