关于国际私法中具体的法律适用问题的整理.docx

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关于国际私法中具体的法律适用问题的整理

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一：

物权的法律适用

理论问题：

1“物之所在地法”的适用范围：

（1）动产与不动产的划分：

（2）物权的取得方式、转移、变更、消灭；

（3）物权客体的范围；

（4）物权的内容；

（5）物权的保护方式；

2动产法律适用的例外：

（1）运输途中的物品；

（2）船舶、飞行器等运输工具；

（3）外国法人在自行终止或者被法人国籍所属国解散时的财产；

（4）遗产继承所涉及的财产（与人身关系密切的财产）

（5）有价证券；

（6）无主土地上的物；

（7）国家财产；

我国的法律规定：

1划分动产和不动产：

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第186条：

土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。

不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。

2物之所在地法的适用范围的规定：

《民法通则意见》第１８６条：

见上。

3不动产所有权的法律适用：

《民法通则》第144条：

不动产的所有权，适用不动产所在地法律。

４　动产所有权的法律适用：

我国现行立法中没有规定其适用的一般原则，只有特殊动产的规定：

书P198

（1）船舶物权：

《海商法》第270条-272条

第二百七十条船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。

第二百七十一条船舶抵押权适用船旗国法律。

船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。

第二百七十二条船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。

（2）航空器物权：

《民用航空法》第185、186、187条

第一百八十五条民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。

第一百八十六条民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。

第一百八十七条民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。

5对涉外无体财产：

没有规定。

二合同：

理论部分：

1解决涉外合同的法律适用的基本原则：

（1）主观论——当事人意思自治；

（2）客观论——前提：

当事人主观上没有约定；

（3）最密切联系原则；书P294

（4）合同自体法；

2具体分析在合同法律适用方面的“最密切联系原则”：

（1）其注重的是法律关系与地域的联系，是一种弹性的连接点；（与“地域”有关的理论最早提出的是：

萨维尼）；

（2）前提是双方当事人没有选择法律；

（3）在合同法律适用方面：

最密切原则是指合同应适用的法律是合同在经济意义上或者其他社会意义上集中定位于某一国家的法律；

（4）在我国适用此原则有三个层次：

首先把它作为意思自治原则的补充原则确定下来；其次，根据特征性履行理论把不同种类的合同的最密切联系地具体化，以克服最密切联系原则的任意性和不确定性；最后把更密切联系作为例外规则给法官一定的自由裁量权，以克服最密切联系原则具体化可能造成的不公正和不合理后果。

3整体法和分割法的理论：

整体法：

合同准据法应适用于合同的所有领域。

分割法：

（1）关于缔约能力——属人法、缔约地法以及两者兼采。

（2）关于合同形式——“场所支配行为”原则。

（3）关于合同的成立（成立的时间和地点）——依合同缔结地法或依合同准据法。

我国的法律规定：

1管辖权：

（1）当事人有选择的情况下，按照意思自治原则：

《民诉法》第244条：

涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。

选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

（2）没有选择的情况下：

看被告在我国有没有住所：

有住所：

《民事诉讼法》第243条：

因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内没有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

没有住所：

《民事诉讼法》第24条：

因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

2法律适用的基本原则：

（1）意思自治——首要原则

《民法通则》第145条第1款：

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。

《合同法》第126条第1款：

涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。

涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

“意思自治”原则的除外规定：

l

第一类：

“法律另有规定的除外”

《民法通则》第145条，见上。

《海商法》第269条：

合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。

合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

《民用航空法》第188条：

民用航空运输合同当事人可以选择合同适用的法律，但是法律另有规定的除外；合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

第二类：

直接规定必须适用中国法的

《中外合资经营企业法实施条例》第15条：

合营企业合同的订立、效力、解散、执行及其争议的解决，均应适用中国法律。

《中国银行对外商投资企业贷款办法》第25条及其《实施细则》第34条规定：

除中国银行同意者外，外商投资企业与中国银行签订的借款合同所适用的法律为中国法律。

《合同法》第126条第2款：

在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。

有关合同缔约能力和合同形式的问题不包括在当事人意思自治内。

l

实践中，对于合同缔约能力一般按照行为地法原则处理，对法人采取本国法兼行为地法原则。

对于合同形式主要按照《合同法》第10条：

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

（2）国际条约由于国内法适用：

《民法通则》第145条第2款：

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同

规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

  中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，

可以适用国际惯例。

《海商法》第268条第1款：

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。

《民用航空法》第184条第1款：

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。

（3）最密切联系原则，兼采“特征性履行原则”，以此作为对合同最密切联系地进行界定的依据。

《民法通则意见》第145条第2款 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

13种涉外合同的法律适用：

书P310l

（4）三类特殊合同：

适用中国法律

《合同法》第126条第2款：

见上

注意：

必须是在中国境内履行的；主合同适用中国法，附合同未必。

（4）适用国际惯例的规定：

《民法通则》第142条第3款：

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，

可以适用国际惯例。

补充：

几类特殊合同的法律适用：

1知识产权：

2国际金融组织：

3国际银行贷款：

4动产租赁：

三侵权：

理论部分：

1侵权法律适用的一般原则：

书P247

（1）侵权行为地法

如何认定侵权行为地？

以加害行为实施地为侵权行为地的——法国、德国、日本

以损害结果发生地为侵权行为地的——土耳其

任一环节所涉及的地点，由受害人自由选择任一地为侵权行为地的——南斯拉夫

（2）法院地法——几乎没有国家单纯采用这个原则。

（3）重叠适用侵权行为地法和法院地法；我国在认定是否构成侵权行为时适用此原则。

“双重可诉原则”（名词解释）P349

该原则主张本国受理发生在外国的侵权案件时，只有在本国（法院地国）和有关外国（行为地国）都认为是侵权行为的情况下，法院才能确认侵权行为成立。

即侵权行为的成立必须同时符合侵权行为地法和法院地法。

（4）当事人的共同属人法原则：

（我国也采取）

（5）最密切联系原则

（6）侵权行为自体法（英国：

莫里斯提出名词解释：

侵权行为自体法是一个包含于侵权行为有关的各种因素的总括性原则。

在确定与侵权行为的当事人和侵权行为事件有最密切最真实联系的法律时，法院应结合案件的具体情况，对侵权行为地法、法院地法、当事人本国法、住所地法和惯常居所地法的概念予以权衡，并从中确定适用于侵权行为的法律。

）

（7）有限意思自治原则；

（8）对受害人有利的法律

我国的法律规定：

1管辖权的规定：

被告在我国有住所的，《民诉法》第243条：

见上

没有住所的：

《民诉法》第29条：

因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

2是否构成侵权的认定：

双重可诉原则

《民法通则》第146条第2款：

侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

（侵权行为地）当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

（共同属人原则）

中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。

（双重可诉原则）

3关于侵权行为法律适用的一般规定：

（1）侵权行为地法：

《民法通则》第146条，见上

《民法通则意见》第187条：

侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。

如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

（2）共同属人法《民法通则》第146条，见上

（3）重叠适用侵权行为地法和法院地法：

《民法通则》146条，见上。

4海事特别侵权：

程序上：

诉讼程序依据《海事特别程序法》的规定；

实体上：

《海商法》第273条第1款：

船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。

船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。

同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

5适用旗国法的规定：

《海商法》第273条第2款，见上

四婚姻：

（一）结婚：

我国处理涉外婚姻的冲突规范：

《民法通则》第147条：

中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。

认定婚姻是否有效：

（形式要件实质要件）

《民法通则意见》第188条：

我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。

认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。

（二）离婚：

1管辖权：

（1）一般原则：

原告就被告《民诉法》第22条第1款：

对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

（2）对于涉外离婚案件管辖权的特殊规定：

《民诉法》第23条

（一）：

下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（3）级别管辖：

普通涉外离婚案件由基层法院管辖。

《民诉法》第18条：

基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。

重大离婚案件，由中级人民法院管辖。

《民诉法》第19条：

中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

（一）重大涉外案件；

2涉外离婚的冲突规范：

《民法通则》第147条：

见上

《民法通则意见》第188条：

见上

其他和人身有关的：

1扶养：

《民法通则》第148条：

扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。

2监护：

《民法通则意见》第190条：

监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。

但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。

3收养：

见国际公约，几个注意事项。

（1）“民政部”作为履行机关；

（2）“中国收养中心”

（3）适用范围：

惯常居住地在该国的儿童被惯常居住地在外国的人收养（都必须是缔约国）

五继承：

理论部分：

1同一制与区别制的区别和联系：

2许多国家在这一领域广泛运用“反致”制度；

3哪些方面可能产生法律冲突？

我国的冲突规范：

1一般规定：

《民法通则》第149条：

遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

《继承法》第36条：

中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。

2对遗嘱继承：

3对于无人继承的财产：

《民法通则意见》第191条：

在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的财产如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。

六商事仲裁：

理论部分：

1仲裁协议（名词解释）的概念、内容、效力、两个原则（管辖权；管辖权原则和仲裁条款独立性原则）

概念：

是指双方当事人愿意把他们之间可能发生或者已经发生的争议交付仲裁裁决的一种意思表示。

书P545

内容：

书P550

（1）提交仲裁的事项；

（2）仲裁地点；

（3）仲裁机构；

（4）仲裁程序规则

（5）仲裁裁决的效力

效力：

（1）对双方当事人的效力：

只能通过仲裁解决争议。

（2）对仲裁机构的效力：

仲裁协议是仲裁机构取得管辖权的唯一来源。

（3）对法院的效力：

法院不能管辖一个有着有效的仲裁协议的案件。

国内的专属管辖负案也不能优先于仲裁。

专属管辖：

《民诉法》246条：

因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

（4）仲裁协议是仲裁裁决承认与执行的依据。

两个原则：

管辖权；管辖权原则：

法律赋予仲裁庭权力，从而判断自己是否有管辖权，但这并不意味着其具有终局性，最终的决定权在法院。

仲裁条款独立性原则：

在合同无效的情况下，允许在仲裁保持它的独立性，即仲裁条款仍然有效。

——为了扩大和支持仲裁的适用。

（书P557）

2仲裁协议的承认和执行：

我国加入《纽约公约》的两个保留书577

互惠保留条款允许各缔约国加入公约时声明，在承认和执行外国仲裁裁决时，须以互惠为条件，即只承认与执行缔约国所作出的裁决，对非缔约国领土内所作出的裁决，将不按公约的规定办理。

商事保留允许一国声明只对根据本国法律属于商事法律关系（不论是否为契约关系）所引起的争议适用公约。

我国仲裁协议的法律适用：

1是否有管辖权：

《仲裁法》第5条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。

《仲裁法》第20条：

当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出过裁定。

一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由人民法院裁定。

　　当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。

《仲裁法》的司法解释：

“当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。

仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。

”

2仲裁协议是否有效：

《仲裁法》第16条：

仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

　　仲裁协议应当具有下列内容：

　　㈠请求仲裁的意思表示；

　　㈡仲裁事项；

　　㈢选定的仲裁委员会。

3仲裁程序法的法律适用：

（1）首先由当事人选择

（2）当事人没有选择的，仲裁机构可以任意选择国内或国外的仲裁程序。

4仲裁协议的冲突规范的规定：

（1）双方当事人意思自治：

（2）司法解释规定依仲裁地的法律：

注：

不得违反强行法的规定，但是仲裁的依据不一定是法律，也可以是习惯，甚至是合同的条款本身或者是公平善良原则等等。

5仲裁裁决的撤销和不予执行：

《民诉法》第260条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

　　（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

　　（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

　　人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

6仲裁裁决的承认和执行：

《民诉法》第266条第2款：

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

其他中国法律的规定：

1关于自然人的行为能力：

依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。

但其他例外和限制有：

第一，处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用与物之所在地法和侵权行为地法；

第二，有关商务活动的当事人的行为能力也可以适用商业行为地法。

补充规定：

（1）、《民法通则意见》第１７９条：

定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。

《民法通则》１４３条：

中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。

（2）、外国的在外国认定无行为能力，而依我国认为其有的，应当认定有；

《民法通则意见》第１８０条：

外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。

（3）、无国籍的，一般适用定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律；

（4）、票据债务人适用其本国法，如行为地认为为完全行为能力的，依行为地。

2关于法人的行为能力：

我国规定：

外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。

　　外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。

（意见第１８４）

中外合资、中外合作、外商独资的法人，是中国法人。

３关于无国籍人的行为能力：

《民法通则意见》第１８１条：

无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。

４关于双重或多冲国籍人的行为能力：

《民法通则意见》第１８２条：

有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

５关于自然人住所的：

（1）、户籍为住所，不一致，经常地为住所；

（2）、当事人有几个住所的，与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

６关于法人住所的确定：

（１）法人以它的主要办事机构所在地为住所。

（通则第３９）

（２）当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。

７涉外失踪或死亡宣告的管辖权原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权，但在一定条件或范围内，也可由其住所或居所国管辖。

８关于“识别”：

一般依法院地法。

我国没有规定。

９关于“反致”：

我国在合同领域不采纳反致制度。

１０关于“国有化”：

我国规定国家对外资企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会利益的需要，对外资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。

11关于“法律规避”：

当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。

（意见１９４条）

12关于“公共秩序保留”：

（１）我国采取直接限制的立法方式。

（２）对于确定违反公共秩序的标准，我国采取了“结果说”。

（３）我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律还指向国际惯例，受到批评。

（４）未体现国际社会限制公共秩序保留使用的精神。

（５）以“社会利益”阐明公共秩序过于简单。

（６）对于外国法排除后的法律适用未作规定。

法律规定：

《民法通则》第１５０条

依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

14关于先决问题的处理：

两种观点：

法院地的冲突规范或者主要问题所属国的冲突规范。

15关于外国法的查明：

（２）是当事人和法院共同的责任。

查明方法：

我国司法解释

1、当事人提供；

2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；

3、我国驻该国使领馆提供；

4、该国驻我国使领馆提供；

5、中外法律专家提供。

（２）不能查明的：

适用中国法律

（３）适用错误的允许上诉。