常见合同条款的起草与审查.docx

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常见合同条款的起草与审查

二十九个条款详解完美合同的攻防之道

合同签订注意事项

（常见合同条款的起草与审查）

任何合同都是特定的交易主体经过博弈，在特定的时间、

空间、背景下，以特定的交易条件就特定标的所达成的利益

平衡。

因此，合同中的任何权利义务都应该是有限的。

合同

在本质上是一种经济行为，法律人的职责是将相关的权利义

务明确化、合法化，最大限度地减少合同履行过程或结果的

不确定性，以规避风险和损失。

今夜，分享本文旨在让你在

面对常见合同条款的起草和审查时，教会你如何根据客户的

交易需求以及法律环境、交易背景等情况的不同，以最优的

方式表述最优的内容，同时倡在融会贯通合同法精神的基础

上，顺理成章地完成合同的起草等工作。

一、陈述与保证条款

1.陈述与保证条款，通常包括以下内容：

（1）一方就与合同交易事项有关的事实作出陈述；

（2）该方保证合同订立时上述事实的真实性；或一并保证

上述情形在特定期间内持续处于其所陈述的状态；

（3）该方违反上述义务所应承担的责任，以及合同相对方

的救济方式。

2.此类条款旨在减少或控制当事人之间因合同交易事项

的信息不对称带来的交易风险。

例如，股权转让合同中，受让人通常无从确证目标公司是

否存在未曾披露的债务，或目标公司在股权交割之前是否会

再发生其他变故。

二、定义条款

1.定义条款，旨在对合同中较为复杂的或可能发生歧义的

词语赋予明确的含义，以便在合同中准确、一致的表述。

2.被定义的词语，不应超出其在该合同语境下语义解释的

合理范围。

3.定义条款，常设置在合同中的下列位置：

（1）合同正文首部，常为合同第 1 条或第 2 条；

将“合同当事人条款”作为合同正文的第 1 条时，“定义条

款”常为第 2 条。

（2）合同正文后部；

（3）作为合同定义附件。

4.设置定义条款时，需注意：

（1）定义条款应仅限于解释特定词语的含义，不应涉及当

事人之间具体的权利义务关系；

（2）通常含义足以清晰表达的，不必定义；

（3）经过定义后的词语，在合同中应通篇一致，并可以特

别的字体或格式（如下划线）表明其在合同中是被特别定义

的词语；

（4）需定义的词语较少的，可采用附带解释、括号解释等

方式处理，不必专设定义条款。

三、标的条款

1.标的描述应尽可能具体、明确，可操作，可证明。

2.合同订立时尚不能具体确定的信息，应明确具体确定的

方式，或哪一方当事人有权以何种方式进行确定。

3.合同标的不明确，可能导致合同不成立；合同标的之范

围、要求描述不清，极易发生争议。

四、数量条款

1.标的数量，应尽可能具体、明确、可操作、可证明；并应

一并考虑约定：

（1）计数（量）之方式；

（2）计数（量）之依据；

（3）计数（量）之程序；

（4）计数（量）的证明及其形式要求。

2.合同订立时尚不能具体确定数量的，应明确具体确定的

方式，或哪一方当事人有权以何种方式进行确定。

五、质量标准条款

1.《合同法》未将合同标的之质量瑕疵与“标的与合同描述

不符”区分对待。

例如，标的物本身的质量合格，但标的物的种类与合同约

定不符。

2.约定的质量标准，应尽可能具体、明确、可操作、可证明。

除非有特别需要，通常应保持与下列质量标准之间的协调一

致：

（1）国家规定的强制性标准；

（2）出卖人提供的有关标的物的质量说明；

（3）在产品或者其包装上注明采用的产品标准；

（4）以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

3.采用样品买卖方式的，应在合同中对样品的封存方式及

封存时间等进行说明，以便确定该封存样品与合同之间的联

系。

4.合同订立时尚不能具体确定的，应约定确定之方式，或

哪一方当事人有权以何种方式进行确定。

六、质量责任条款

1.《合同法》对于有关质量责任的规定较为简略

《合同法》第 111 条、第 155 条。

，应根据委托人之实际需

要特别设定，并应注意与付款条件的配合，以便控制交易中

的质量风险。

2.《合同法》对于买方的拒收权设置的行使条件较为严格

且不确定

《合同法》第 148 条。

。

为保护买方利益，可另行约定拒收

条件。

3.如有必要，可一并约定质检机构、检材取样和送检方式，

以及检测费用的承担等内容。

4.《合同法》规定的检验期间制度，主要是为了保护卖方利

益而设置的。

超过检验期间，收受合同标的一方未提出异议

的，将视为交付时标的物的质量、数量无瑕疵，买受人不再

享有相应的瑕疵责任请求权。

为保护买方利益，应力争约定

较长的检验期间，但一般不应超过两年；有质量保证期的，不

应超过该质量保证期。

5.合同约定质量保证金的，可同时约定：

（1）质量保证金的退还条件、退还期限和退还方式；

（2）质量保证金可予扣除的情形及扣除的方式；

（3）质量保证金可不予退还的情形。

6.有关质量责任，可根据具体情形约定专项违约金。

基于

同一违约行为及损害结果，该专项违约金与上述质量保证金

不能并用。

7.合同约定质量保证期的，应同时约定卖方在质量保证期

内的处理义务和责任。

即使买方未在检验期间内提出质量异

议，买方仍有权要求卖方承担上述质量保证期内的处理义务

和责任。

七、税费负担条款

1.我国税收管理方面的法律法规对于税收的征收均明确

规定了纳税义务人，但是对于实际由哪一方当事人缴纳税款

并未作出强制性的规定。

因此，当事人可在合同中约定由纳

税义务人以外的当事人承担相应税费。

参考最高人民法院（2007）民一终字第 62 号民事判决书，

最高人民法院公报案例（2008 年第 3 期）。

但是该合同约定并

不影响税收征管法律关系中纳税义务人依法应承担的纳税

义务。

2.除非合同交易事项可能涉及的税费种类及金额已完全

具体确定，有关税费的负担应设置兜底条款，以免遗漏。

3.如有必要，可约定纳税义务人在依法纳税后，向合同约

定的相应税费负担者的追偿权。

八、所有权保留条款

1.当事人可就动产约定所有权保留条款。

《合同法》第 134 条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠

纷案件适用法律问题的解释》第 34 条。

所有权保留条款的主

要价值在于：

在债务人未依合同约定履行债务时，包括债务

人破产清算时

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若

干问题的规定

（二）》第 2 条。

，债权人可依合同约定或依法律

规定行使取回权。

2.依所有权保留条款行使取回权的，买卖合同并不当然解

除。

3.如有必要，可向委托人进行相应提示：

（1）第三人如善意取得标的物所有权或者其他物权的，出

卖人不得主张取回权；

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题

的解释》第 36 条第 2 款。

（2）买受人已经支付标的物总价款的 75%以上，出卖人不

得主张取回权。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题

的解释》第 36 条。

九、违约金条款

1.依违约金的约定方式，通常将其分为一般违约金与专项

违约金。

2.合同约定之违约金应“以补偿性为主、以惩罚性为辅”。

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件

若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40 号）第 13 条。

违约金系

以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非旨在严厉惩罚违约

方。

因此，约定的违约金可略高于对方之违约行为可能造成

的损失，但不宜过高。

3.设置违约金条款时，可建议委托人根据其商务经验，就

对方可能发生的特定违约行为可能使委托人遭致损害的范

围及金额进行预估，并在此基础上略作增加。

4.非金钱债务之违约所造成的损失普遍存在证明困难，约

定相应的违约金条款更显重要。

5.司法实践中，法院认为约定的违约金过高并予适当减少

时，认定“过高”之标准及“减少”之幅度极不平衡。

6.当事人约定的违约金超过造成损失的 30%的，一般可以

认定为《合同法》第 114 条第 2 款规定的“过分高于造成的损

失”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问

题的解释

（二）》第 29 条第 2 款。

在实际损失无须确切证明的

前提下，该“30%”并不具有数学计算之意义。

十、逾期付款违约金条款

1.合同可就负有金钱支付义务一方迟延履行该义务约定

“逾期付款违约金”，而不应使用“罚款”、“罚金”、“滞纳金”或

“利息”。

2.如合同约定的逾期付款违约金过高，违约方有权请求法

院或仲裁机构适当减少。

3.结合司法实践情况，合同约定“每日万分之五”的逾期付

款违约金的计算标准，通常可被裁判机构接受。

参考最高人民法院（1999）民终字第 5 号、（2001）民二终

字第 101 号民事判决。

4.合同没有约定逾期付款违约金或者没有约定该违约金

的计算方法的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准

利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款损失；

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题

的解释》第 24 条第 4 款。

对工程欠款，则依中国人民银行发

布的同期同类贷款利率计算逾期付款损失。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用

法律问题的解释》第 17 条。

5.逾期付款违约金的起算时间通常应为付款义务一方相

应履行期限届满之次日。

履行期限约定不明，将会给逾期付

款违约金计算之起始时间的确定带来不便。

十一、违约定金条款

1.当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作

为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者

收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还

定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还

定金（即“定金罚则”）。

《合同法》第 115 条。

2.设置违约定金条款时，应注意：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问

题的解释》关于定金部分的解释。

（1）合同约定交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金

或者订金等，但没有约定定金性质的，不适用定金罚则；

（2）定金合同从实际交付定金之日起生效；

（3）定金的数额，不得超过主合同标的额的 20%，超过部

分不具有定金效力；

（4）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适

用定金罚则；

（5）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分

所占合同约定内容的比例适用定金罚则。

3.应注意区分违约金与违约定金法律后果的不同，根据合

同交易事项的特点选择使用。

4.应注意区分违约定金与履约保证金的区别：

（1）招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当

按照招标文件的要求提交。

履约保证金不得超过中标合同金

额的 10%。

《招标投标法实施条例》第 58 条。

（2）中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不

予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应

当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招

标人的损失承担赔偿责任。

《招标投标法》第 60 条。

十二、解约定金条款

1.解约定金条款应表明下列内容：

定金交付后，交付定金

的一方可以以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一

方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问

题的解释》第 117 条。

2.解约定金需由合同特别约定。

合同仅约定定金的，不具

有解约定金的效力。

十三、加速期限条款

1.除分期付款买卖之价款支付义务

《合同法》第 167 条第 1 款。

外，同一债务依合同约定分期

履行时，如无特别约定，债务人迟延履行其中一期债务的，

债务人仅就该期债务构成迟延。

债权人尚无权要求债务人即

时履行其他未到期债务。

为解决此问题，当事人可在合同中

约定“加速期限条款”。

2.常见的加速期限条款的主要内容为：

一方当事人不履行

本合同项下（或特定条款约定的）任何一期债务的，相对方即

有权要求其即时履行该合同项下（或特定条款约定的）之全

部义务。

十四、约定解除权条款

1.合同常因一方当事人之违约或其他特别事件之发生，导

致委托人难以期待合同仍能得到适当履行。

同时，由于法定

解除权认定之条件严格且不确定，合意解除又必须对方同意，

合同是否约定了委托人的相应合同解除权即显重要。

因此，

凡涉及委托人核心利益的交易环节，均应考虑设置相应的约

定解除权条款。

2.法律、行政法规、司法解释对于约定解除权的解除条件

少有限制

《合同法》第 93 条第 2 款。

，仅有极少数例外。

例如，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法

律问题的解释》第 38 条第 2 款，即对分期付款买卖合同中的

迟延付款合同约定解除权的解除条件予以限制。

3.应区分《合同法》第 93 条规定的合同约定解除权的解除

条件与该法第 45 条第 1 款规定的对合同效力的约定附解除

条件。

在前者情形下，当合同约定解除权条件成就时，解除

权人有权决定是否解除合同；在后者情形下，合同效力所附

解除条件成就时合同即时失效。

4.合同约定解除权的条件应尽可能清晰、明确、可操作、

易证明。

5.设置约定解除权条款，应同时考虑是否有必要设置合同

解除后的“清理条款”。

6.设置约定解除权时，应避免以下不规范的约定方式：

（1）约定一方发生特定违约情形时，合同自动解除；

（2）约定一方发生特定违约情形时，视为其单方解除合同；

（3）仅表述特定行为构成根本违约，却未表明此时相对方

有权解除合同。

十五、赔偿范围条款

1.决定违约损害赔偿范围的主要因素为：

违约事实与损害

结果之间的因果关系，以及违约方在订立合同时对损害结果

是否应当或已经预见。

《合同法》第 113 条。

上述两个因素的认定，均具有较强的

主观性和不确定性。

为此，合同中可特别约定赔偿范围条款。

2.违约损害赔偿包括守约方履行合同预期可获得的利益。

该可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转

售利润损失等类型。

司法实践中，对此类损失的认定常发生

困难。

如有可能和必要，可特别约定此类预期可得利益损失

赔偿的具体内容。

3.合同特别约定的赔偿范围，常见以下内容：

（1）律师费；

（2）为实现债权所发生的公证费、保全费、认证费、公告费、

查档费、拍卖费、审计费、鉴定费、评估费、检验费、交通费、

住宿费等。

4.司法实践中，法院常将合同约定的因违约产生的损失赔

偿额的计算方法

《合同法》第 114 条第 1 款。

等同或类同于约定的违约金

进行处理。

参考《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合

同法〉若干问题的讨论纪要

（一）》第 31 条规定：

“当事人在合

同中对损失数额的约定和损失数额的计算方法的约定，视为

对违约金的约定。

”

十六、免责条款与责任限制条款

1.免责条款，系由当事人约定预先免除将来可能发生的责

任的条款。

当事人就既已发生的民事责任，约定部分或全部

予以免除的，并非《合同法》第 53 条规定的“免责条款”，此为

和解协议。

2.对造成对方人身伤害的，或因故意或者重大过失造成对

方财产损失的免责条款无效。

《合同法》第 53 条。

3.责任限制条款为免责条款的特殊类型。

此类条款，将合

同当事人应当承担的合同责任限制在特定范围之内，超出此

范围的责任予以免除。

因此，责任限制条款同样应受免责条

款有关规定限制。

十七、不可抗力条款

1.不可抗力条款一般包括以下内容：

（1）不可抗力事件；

（2）受不可抗力事件影响一方的通知和提供证明的义务；

（3）不可抗力条件下的风险分配规则。

2.特定事件对于特定合同，是否构成不可抗力事件，常不

确定。

在不可抗力条款中列举不可抗力事件，确有必要。

3.下列内容，应谨慎约定：

（1）约定的不可抗力事件，不符合《合同法》关于不可抗力

的规定要求。

此种情形，应以免责条款方式进行约定为宜。

（2）概括的约定不可抗力事件发生不予免责。

（3）对公认的不可抗力事件，约定不予免责。

参考最高人民法院（2008）民一抗字第 20 号民事判决。

4.应注意不可抗力条款与合同约定的相关风险分配规则

的契合。

十八、通知条款

1.合同履行中常涉及重要的通知、告知、催告及抗辩。

此

类通知行为是否能够得到证明，对当事人利益影响巨大。

同

时，我国民法对通知多采“到达主义”（通知人承受通知风险），

且司法实践对于通知行为及其送达的证明标准宽严不一。

因

此，在合同中约定通知条款极具重要意义。

2.通知条款，一般包括以下内容：

（1）通知的方式；

（2）通讯信息的确认；

（3）通讯信息变更的通知义务；

（4）通知风险的分配；

（5）通知送达的推定方式。

3.基于电子邮件通知、送达的便捷性与可证明性，可考虑

约定电子邮件作为有效通知方式之一，并将各方的电子邮箱

明确表述。

4.如有必要，可特别约定以当面递交方式进行通知和受领

的具体人员的范围。

十九、保密条款

1.《合同法》对当事人在订立、履行合同中，以及合同终止

后应承担的保密义务，规定的较为简略

《合同法》第 43 条、第 60 条、第 92 条。

。

如合同订立、履

行中，对方可能因此接触委托人及其利益相关方的保密信息

的，应考虑特别约定保密条款。

2.保密条款，通常包括以下内容：

（1）保密信息的范围；

（2）保密期间；

（3）保密措施：

保密信息之提供与接收、可接触保密信息

或资料的人员范围、保密制度、保密资料的返还及销毁等；

（4）违反保密义务之认定与推定；

（5）违反保密义务之责任。

二十、归并条款

1.合同中设置归并条款的主要意义在于：

当事人订立合同

前，可能已经过多次谈判与磋商，或已就合同交易事项达成

过口头协议，或已签署过其他文件（如意向书、备忘录、协议

书等）。

当事人希望与合同交易事项有关的全部事宜，均以当

前合同为准，排除各方以之前的任何约定或表示否定当前合

同约定的可能。

2.如有必要，应同时指明予以废止的先前文件。

3.合同中如设置归并条款，应对合同内容进行全面审查确

定：

通过归并条款排除的先前约定中与委托人利益相关的内

容，均已依委托人之意思，在当前合同中得到有效保障。

二十一、法律适用条款

1.除境内履行的中外合资、中外合作、中外合作勘探开发

等法律、司法解释特别规定的合同外，

《合同法》第 126 条。

涉外合同的当事人可以选择处理合

同争议所适用的法律，但不得规避中华人民共和国法律、行

政法规的强制性规定。

2.涉外民事或商事合同，可书面明示约定应适用的特定国

家或地区的实体法，亦可约定有关仲裁条款（协议）所适用的

法律，但不可约定审理该争议所适用的冲突法和程序法。

3.当事人没有选择合同适用的法律的，适用履行义务最能

体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与

该合同有最密切联系的法律。

《涉外民事关系法律适用法》第 41 条。

4.我国作为《国际货物销售合同公约》（CISG）的缔约国，

国内当事人对外订立的属于该公约适用范围内的国际货物

买卖合同，将直接适用该公约。

但是，当事人可根据该公约

的规定，约定全部或部分的排除该公约的适用。

5.国际统一私法协会编撰的《国际商事合同通则》（PICC）

并非国际公约，如需适用，应在合同中明确约定。

二十二、仲裁条款

1.《仲裁法》仅规定了“机构（仲裁委员会）仲裁”，未规定

“临时仲裁”。

因此，国内合同以及仲裁协议的准据法为我国

法律（不含港澳台）的涉外合同，不得约定“临时仲裁”。

2.涉案标的额较小的合同争议，尤其是小额争议，仲裁费

用显著高于诉讼费用。

3.仲裁不公开进行

《仲裁法》第 40 条。

，可减少公开诉讼及判决给当事人声

誉可能造成的不利影响。

4.有关仲裁条款之内容，需注意：

（1）约定的仲裁范围，应仅限于平等主体之间的合同纠纷

和其他财产权益纠纷。

依《仲裁法》第 3 条规定不能仲裁的情形除外；《农村土地

承包经营纠纷调解仲裁法》规定的农村土地承包经营纠纷除

外。

为保障仲裁条款适用的确定性，通常将有关仲裁范围概

括性的表述为：

“因本合同而发生的，或与本合同有关的一切

争议”。

（2）仲裁条款应约定确定的、唯一的仲裁委员会，并应准

确表述仲裁委员会的名称。

（3）国内仲裁委员会并非依行政区划设置，部分城市没有

仲裁委员会，少数大城市有两个以上的仲裁机构。

（4）当事人可任意选定仲裁委员会，不受地域限制。

（5）不可同时约定诉讼管辖。

“或裁或审”条款中，仲裁条

款（协议）无效。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问

题的解释》第 7 条。

（6）非涉外合同约定国外仲裁机构仲裁的，仲裁条款无效。

《民事诉讼法》第 271 条；《仲裁法》第 65 条；并参考《广东

省高级人民法院关于涉外商事审判若干问题的指导意见》第

93 条。

5.仲裁条款亦可包括下列内容：

（1）仲裁员的人数以及所适用的程序（简易程序或普通程

序）；

（2）仲裁员的选定程序和限定条件，包括仲裁员的国籍、

语言、专业等，甚至可以直接在仲裁条款中共同选定特定的

仲裁员；

（3）仲裁程序，包括前置调解、加速开庭审理、加速书面审

理、开庭地点等。

6.涉外合同中，可约定仲裁条款（协议）所适用的法律。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问

题的解释》第 16 条。

二十三、约定管辖条款

1.合同当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、

合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联

系的地点的人民法院管辖，但不得违反法律对级别管辖和专

属管辖的规定。

《民事诉讼法》第 34 条。

实务中应谨慎约定其

他“与争议有实际联系的地点的人民法院”管辖，以减少或避

免约定管辖的不确定性。

参考《北京市高级人民法院关于在民事审判工作中贯彻执

行〈民事诉讼法〉的参考意见》第 18 条：

“对与争议有实际联系

的地点要从严把握”。

2.因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠

纷，由不动产所在地法院专属管辖。

农村土地承包经营合同

纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性

房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的

解释》第 28 条。

3.约定管辖条款，可直接约定上述法律规定的原告住所地

等连接点，亦可依上述法定的连接点直接约定相应的法院，

包括直接约定一方当事人住所地的法院。

依据上述法律规定

的连接点约定特定管辖法院的，应同时表明其连接点

例如约定：

“由北京市朝阳区人民法院（合同签订地）法院

管辖”。

，防止起诉立案时发生管辖证明困难。

4.不可同时约定仲裁。

“或裁或审”条款，仲裁条款无效，约

定管辖条款亦存在效力瑕疵。

5.无须考虑将来涉案标的金额是否会超出约定管辖法院

的受案范围。

6.如一方当事人为具有订立合同的主体资格的分支机构

的，可依该分支机构住所地约定管辖。

7.合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，以

约定的签订地为合同签订地。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问

题的解释

（二）》第 4 条。

8.经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，应