论我国《物权法》对《担保法》中担保制度.docx

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论我国《物权法》对《担保法》中担保制度

2008届毕业生毕业论文

题目:

论我国《物权法》对《担保法》

中抵押制度的完善与发展

院系名称：

法学院专业班级：

法学专业2004级2班

学生姓名：

马涛学号：

20044400216

指导教师：

赵均明陈政教师职称：

讲师助教

2008年6月3日

目次

中文摘要I

英文摘要II

引　言1

一、抵押制度的历史及其现状2

二、我国《物权法》及《担保法》关于抵押权的规定2

三、《物权法》对《担保法》中抵押制度的完善与发展3

（一）完善了抵押权实现的条件3

（二）扩大了能够抵押的财产的范围4

（三）新增了浮动抵押制度5

（四）改善了最高额抵押制度5

（五）改进了对抵押合同的生效要件6

（六）完善了房产地产统一抵押制度7

（七）取消了当事人通过约定改变抵押合同从属性的权利7

（八）确立了抵押权人行使抵押权的期间与诉讼时效结合的制度8

（九）改善了物保和人保同时并存时的处分规则8

（十）取消了禁止超额抵押的不合理规定9

（十一）扩大了当事人在抵押方面的意思自治空间9

四、对物权法中抵押制度进一步完善的部分建议10

（一）将浮动抵押权的设定主体规定为公司法人10

（二）规定浮动抵押权的实现程序10

（三）规定浮动抵押权的受偿次序10

（四）规定浮动抵押权人的权利11

结论12

参　考　文　献13

后记14

中　文　摘　要

抵押作为一种物的担保方式，有“担保之王”的美誉，抵押制度在我国的立法过程中也得到了逐步地发展与完善，对我国的经济发展起到极大的推进作用。

随着我国商品经济的发展，为解决经济发展过程中出现的新问题，物权法于2007年10月1日颁布实施。

与《担保法》相比，《物权法》对担保物权的完善和发展主要体现在对抵押权的规定中，抵押权制度相对于其在担保法中的规定有了较大的改进,对于抵押权，《物权法》作出了许多和《担保法》及《担保法司法解释》不同的规定，通过两种法律的对比分析,将两者在抵押权制度的规定上存在的不一致内容进行归纳和总结。

主要体现在以下方面：

完善了抵押权实现的条件，增加了可以抵押的财产的范围，新增了浮动抵押制度，改善了最高额抵押制度，改进了抵押合同的生效要件，完善了房地产统一抵押制度，取消了当事人通过约定改变抵押合同从属性的权利，确立了抵押权人行使抵押权的期间与诉讼时效结合的制度，取消了禁止超额抵押的不合理规定，改善了物保和人保同时并存时的处分规则，扩大了当事人在抵押方面的意思自治空间。

结合我国的经济发展需求，_\.n这些规定更完善和更科学，也更符合法理和操作性。

关键词：

抵押制度抵押权浮动抵押最高额抵押

Abstract

Mortgages,asameansofsecurityhasbeen"thesecurityoftheKing".Mortgagesysteminourcountry'slegislativeprocesshasalsobeenexperienceedmuchdevelopment,playingagreatroleinpromotingtheChina'seconomic.WiththedevelopmentofChina'scommodityeconomy,toaddressthenewproblemsintheeconomicdevelopmentprocess,"Propertylaw"waspromulgatedandimplementedintheOctober1,2007.Comparingto"Securitylaw",theimprovementanddevelopmentofsecurityin"Propertyrights"primarilyreflectedintheprovisionsofthemortgage,relativingtoitintheprovisionsofsecuritylaw,therehasbeengreatlyimproved.Formortgages,"PropertyLaw"madealotofdifferentregluationsfrom"securitylaw"and"securityofjudicialinterpretation".Bycomparativingthesetwolawandanalysising,wesynthesizeandsummarizeonthecontentoftheinconsistencyintheprovisionsofthetwomortgagesystems.Mainlyreflectedinthefollowingareas:

improvedtheconditionsfortherealizationofthesecurityright,increasedthescopeofthepropertymortgage,newlyaddedafloatingchargesystem,improvedthemosthighsecuritysystem,improvedtheelementsofthesecuritycontractenteredintoforce,improvedtherealestatereunificationSecuritysystem,abolishedtochangetherightattributesagreedbythepartiesthroughthemortgagecontract,establishedthesystemthatmortgagespeopleexercisedthemortgagerights'periodoflimitationscombinedwiththeagingsystem,abolishedtheunreasonableprovisionsofthebanonover-charging，improvedthepunishmentruleswhenthesecurityofpeopleandsecurityexistatthesametime,expandedtheparties'autonomyinthemortgagespace.CombinedwithChina'seconomicdevelopmentneeds,theseregulationsarebetterandmorescientific,alsomoreinlinewiththelegalandoperational.

Keywords：

MortgagesystemMortgageFloatingchargeThemaximummortgage

引　言

根据《物权法》的规定，抵押权是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

抵押权是物权法中规定的一种很重要的担保物权，这一点在物权法中有关抵押条款的数量上就可以看出来，在物权法对担保物权的七十一条的规定中，涉及抵押权的规定就有二十九条之多。

物权法对担保物权的完善主要体现在对抵押权的完善中，物权法中的抵押制度与担保法中的抵押制度相比较有许多重大突破，其规定更符合抵押权法理和遵循当事人意思自治原则，可以说，在物权法出台后，担保法以及担保法司法解释中抵押权的规定在司法实践中被适用的概率已经接近于零，通过对两个法律的比较分析，梳理出物权法在抵押制度方面比担保法完善的地方，为以后更好地适用物权法，进一步发展与完善我国的抵押制度。

一、抵押制度的历史及其现状

起初的抵押权因是一种不移转标的物占有的担保物权，其制度的发生必以有一定社会基础和必要的法律技术为前提。

就社会基础而言，抵押权制度的发展是随着社会经济的发展而发展的；就法律技术而言，抵押权制度的发展是随着法律技术的发展而发展的。

抵押权可以说源于罗马法的抵押占有质。

抵押占有质是指债务人或第三人提供担保物后，仍保留对担保标的物的占有，但在债务人不履行债务时，债权人得依抵押诉权请求移转标的物的占有。

抵押占有质，仍是以债权人取得对标的物的占有为担保效力的。

最初，债券仍可以取得标的物以抵债。

后来随着商品经济的发展，不动产登记制度的推行，则债权人不必于债务人不履行债务时，请求移转不动产的占有，而得直接以担保标的物的价值优先受偿。

此即为抵押制度的确立。

最早的抵押是以不动产为标的的，而至欧洲中世纪，商人阶层的出现，商品经济的发达新的信用手段广泛采用，人们寻求种种手段以保护贷与人不受拖欠之害。

这类手段中最重要的是动产抵押，据此给与信用的一方对动产保持一种抵押利益，以便使这些动产直到他获得支付为止才可以被转卖或作出其他处理；假如他没有获得支付，那么他就可以占有这些动产，并转卖他们以清偿债务。

为对付“同样的动产可能被欺诈性的被抵押给不止一个贷与人”，“建立一种由政府官员负责的动产抵押登记制度，以使潜在的贷与人能够发现任何先前存在的抵押权”。

[1]近代各国法上更是无不确认抵押制度。

现在各国关于抵押权的规定已在标的物的范围、种类、功能和作用等方面获得极大发展并日趋完善，另外大陆法系与英美法系之间也相互借鉴，进一步促进了抵押制度的完善与发展。

我国在改革开放的今天，随着经济发展也对抵押制度的完善与发展做出了许多努力，特别是《中华人民共和国物权法》的颁布实施。

二、我国《物权法》及《担保法》关于抵押权的规定

我国《物权法》关于抵押权的规定是在第十六章，分为两节：

第一节是有关一般抵押权的规定，包括二十四条，主要规定了抵押设立的目的及实现抵押权的情形，可以设定抵押的财产和法律禁止抵押的财产，新增了浮动抵押制度，抵押合同的相关内容，抵押权的顺位和抵押权人的顺序问题，抵押和租赁的关系，还包括抵押财产的转让相关规定。

第二节是有关最高额抵押权的规定，有五条内容，主要内容包括最高额抵押的设立情形，债权转入的限制条件和债权转让的相关规定及债权确定的六种情形。

我国《担保法》关于抵押权的规定是在第三章，分为五节：

第一节是关于抵押和抵押物的规定，主要包括可以抵押的财产及不可抵押的财产，特别规定了不得超额抵押的问题。

第二节是关于抵押合同和抵押物登记的规定，包括抵押合同的内容还有抵押登记的相关规定，这里的登记与物权法的登记不同，这一点将在下面第三部分详细介绍。

第三节是关于抵押的效力的规定，主要包括抵押担保的范围，抵押标的的转让问题规定。

第四节是关于抵押权的实现的规定主要有抵押权实现的条件和多个抵押权存在的情况下实现抵押权的顺序的规定。

第五节是关于最高额抵押的规定，与物权法相比这里的规定比较简单，例如对主债权的转入问题，担保规定不得转让，实践证明主债权的是否可以转让是要分情况区别的。

我们知道，《中华人民共和国物权法》就其中有关抵押权的制度是在《中华人民共和国担保法》及其司法解释的基础上作了补充、修改和完善，这就使物权法与担保法的相关规定发生一定的重叠甚至冲突。

那么，物权法施行后，担保法与物权法如何适用，在发生不一致时如何处理？

《物权法》第一百七十八条对此作了原则性规定：

“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，也就是说在法律适用上物权法优先于担保法。

因此《物权法》中有关抵押权的规定与《担保法》中的有关规定不一致时适用物权法。

[2]

三、《物权法》对《担保法》中抵押制度的完善与发展

历经八次审议的物权法草案在十届全国人大五次会议闭幕会上高票通过，并于2007年10月1日起施行。

这部法律是中国从法律上明确保护私人财产的一项重要举措，这部法律的通过标志着中国民法典向诞生迈出了关键一步。

其对于抵押权，作出了许多和《担保法》及《担保法解释》不同的规定，这些规定更完善和科学，也更符合法理和操作性，其主要表现在：

（一）完善了抵押权实现的条件

在现实的抵押活动中，往往是抵押权的设立容易，实现难。

针对实践中存在的这种问题，物权法对抵押权的实现条件做了进一步的完善，主要体会在以下两点：

一是根据《担保法》第三十三条和第五十三条的规定，只有当债务人不履行债务时，债权人才有权依法实现抵押权。

而根据《物权法》第一百七十九条则的规定，不仅在债务人不履行到期债务时，债权人可以依法实现抵押权，而且在发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人也有权实现抵押权。

如在签订银行贷款合同时，抵押权人（银行）可以在抵押合同中约定，在抵押人（债务人）改变贷款用途或首付款未按期支付或未对抵押物进行保险等时，抵押权人有权要求债务人清偿全部债务，否则，可以直接依法实现抵押权。

该规定体现的是私法领域中的意思自治原则，这种改变对于保护债权人的合法权益显然更为方便和有利。

    二是根据《担保法》第五十三条的有关规定，如果抵押权人在债务履行期满未受清偿时，抵押权人只能与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，达不成协议时，只能通过诉讼解决。

[3]而依据《物权法》第一百九十五条第二款的规定，双方未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

在未达成债务清偿协议时，《担保法》中实现抵押权的程序非常复杂，要经过立案、应诉、开庭、一审、二审、执行程序等，成本很高。

实践中未达成清偿协议的比例很高，根据《物权法》的规定，可以采用非诉讼程序，这样，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题，法院不予审查。

经过审查后，法院就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行依据。

当然，这种抵押权的实现方式也关系到民事诉讼程。

（二）扩大了能够抵押的财产的范围

担保法规定可以抵押的财产有:

房屋和其他地上定着物;机器、交通工具和其他财产;抵押人依法有权处分的国有土地使用权,房屋和其他地上定着物,国有的机器、交通运输工具以及其他财产;依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;依法可以抵押的其他财产。

物权法规定可以抵押的财产范围为:

建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

将两者的各条款进行对比可以看出,担保法采用列举概括的方法规定:

抵押物必须是法律规定的可以进行抵押的财产;而物权法使用排除的方法规定:

只要法律、法规没有明文禁止抵押的财产,就可以抵押,同时,明确了对正在建造的建筑物、船舶、航空器以及生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具等财产均可以设定抵押。

[4]《物权法》在很大程度上扩展了能够抵押的财产的范围,更加符合社会主义市场经济的要求,为民间融资提供了更为便利的条件,也促进了中小企业的发展。

　　（三）新增了浮动抵押制度

我国《物权法》第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定：

“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

”这一条文是担保法中没有涉及到的,是物权法一个重要的创新部分。

目前在我国绝大多数的中小企业都面临着融资难这一问题,物权法的动产浮动抵押制度设立恰到好处地解决了这一难题。

因为物权法大胆地将浮动抵押人的范围扩展到所有企业,不同于一般发达国家的只限于注册公司或股份有限公司,大大拓宽了中小企业的融资渠道。

[5]另外,设立浮动抵押后,抵押财产是不断发生变化的,是不确定的,因此企业不需要再制作财产目录清单,不仅节省了企业的成本,也提高了企业经营活动的效率。

但是另一方面,浮动抵押的显著特征之一就是抵押人有了充分的自由转让财产或处分财产,而不需要经抵押权人的同意,那么浮动抵押制度的设立,也增大了债权人潜在的风险,与此相近的财团抵押在转让或处分财产上限制较严格必须征得抵押权人的同意，这样就在很发程度上限制了企业的经营和发展，也就与解决中小企业的融资和促进其发展的立法目的相反，所以物权法规定了浮动抵押制度。

另外,浮动抵押要求抵押人必须具有较高的诚信度,但是我国经济社会正处在一个转型时期，整个社会的诚信水平仍普遍较低,因此在司法实践中,必须要有相应配套的行之有效的监管制度来对浮动抵押担保行为做进一步的规范。

同时浮动抵押制度甚为复杂是不同于一般抵押的，浮动抵押的设立主体、抵押物的范围、抵押的效力和实行等规定有待详尽规定，而相关配套措施的缺失使得物权法对浮动抵押的规定过于简单，可操作性不强，对债权人利益欠考虑，有待于进一步的完善。

（四）改善了最高额抵押制度

最高额抵押是随着商品经济的发展而产生的一项重要的抵押担保制度，一些国家和我国台湾地区的“民法”中对此都作了规定，我国担保法适应社会主义市场经济发展需要，也确立了这一制度。

最高额抵押与一般抵押相比具有一定的优越性，例如某甲公司向乙银行连续多次贷款，如果采用一般财产抵押的办法，那么每次贷款都要设定一个抵押担保，签订一次抵押合同，进行一次抵押登记，手续十分繁琐，而如果在贷款之前设定一个最高额抵押，无论将来债权发生几次，只要签订一个抵押合同、作一次抵押登记就可以了，这样既节约了时间也减少了不必要的开支，还可以加速资金的融通，促进经济发展。

因此，物权法保留了最高额抵押制度。

[6]

与《担保法》相比，《物权法》在以下四个方面对最高额抵押进行了改善。

一是设立在先的债权可以转入最高额抵押担保的债权范围；但是有两个条件的限制，先前存在的债权转入既要经当事人的同意还要求在约定的最高限额内。

否则就不应该让其转入最高额抵押担保的债权范围，以免提高债权人实现债权的风险度。

二是扩充了最高额抵押所担保的债权类型；三是明确了抵押权人债权的确定情形；包括：

约定的债权确定期间届满;没有约定债权确定期间或约定不明确;新的债权不可能发生;抵押财产被查封、扣押;债务人、抵押人被宣告破产或被撤销以及法律规定债权确定的其他情形。

四是解除了最高额抵押担保主债权的让与限制。

但主债权的转让是否会发生抵押权的转让应区别情形看待，当所担保的主债权确定后此时的最高额抵押与一般抵押没什么区别，主债权转让的，最高额抵押权一并转让。

[7]而担保的主债权确定前最高额抵押权是否随部分债权的转让而转让物权法规定是不得转让，但当事人另有约定的除外。

属于特殊的抵押方式，对连续发生的债权和特定的交易关系中的债权具有强大的保障功能，在实践中，特别是在金融领域发挥着远比普通抵押权优越的作用，《物权法》对最高额抵押的完善将会有效的简化抵押手续，方便当事人进行生产经营,促进资金的流动与融通,发挥抵押作为“担保之王”的最大效能。

（五）改进了对抵押合同的生效要件

《担保法》第四十一条规定：

当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

《物权法》第十五条规定：

当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

由此可见，《担保法》对债权合同和物权变动不加区分，本来办理登记是房地产抵押权的设立要件，是抵押合同中债务人或者第三人的法律义务，却被规定为抵押合同的生效要件，如果当事人违反了义务，合同反而无效，无疑是对违约方的纵容，完全置债权人的利益于不顾，从而使法律的权威和尊严受到挑战。

《物权法》严格区分了债权合同和物权变动的不同，《物权法》的规定使担保合同的效力不再依赖于担保物权是否成立，确立了我国债权行为的独立性原则。

[8]

另外，对大额特殊的动产抵押采用了登记对抗主义，车辆、船舶、航空器这些特殊动产在民法理论上被视为准不动产，对此类财产的抵押，《担保法》采用的是登记生效主义，《物权法》采用的是登记对抗主义，尤其强调的是完善了对车辆抵押采用的是登记对抗原则，这是《担保法》所没有的。

（六）完善了房产地产统一抵押制度

首先,统一了房产、地产的登记制度,物权法的第十条、第十三条分别规定:

“不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理,国家对不动产实行统一登记制度。

”“登记机构不得要求对不动产进行评估,不得以年检等名义进行重复登记或者有其他超出登记职责范围的行为。

”这样规定的用意：

一方面极大地简化登记制度,另一方面避免因登记机关的不统一而降低登记安全与效率,以保障双方当事人的权利。

[9]由此可见,随着统一不动产登记机构的确立,物权法的上述立法两个用意实现是可以保证的。

其次,《物权法》明确规定:

“以建筑物做抵押的,该建筑物上的土地也一并抵押。

以土地做抵押的,该土地上的建筑物也一并抵押。

没有按照规定抵押的,视作一并抵押。

”,在这一点上,与物权法相比担保法的规定则显得不够科学,房产、土地的分开登记,有时会出现两者被分别抵押给不同债权人的情况,造成了债权行使上的混乱。

而《物权法》的规定显得有利于避免上述情况的发生，从而有利于保护债权人的利益。

（七）取消了当事人通过约定改变抵押合同从属性的权利

    M/X.u（jU_F_Ka:

r_《担保法》第五条规定：

担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

担保合同另有约定的，按照约定。

《物权法》第一百七十二条规定：

设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。

担保合同是主债权债务合同的从合同。

主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

从上述规定的区别可以看出，《物权法》取消了当事人改变担保合同从属性的权利。

依照众所周知的民法原理，担保物权具有从属性，如果主合同无效，担保合同也无效。

担保的目的就是为了保障债权的实现，《物权法》明确了担保合同从属性的法律性质，主合同无效，抵押合同自然也无效，从合同以主合同的存在为前提，主合同不存在，从合同也就应该不存在，当然，法律另有规定的除外。

[10]

（八）确立了抵押权人行使抵押权的期间与诉讼时效结合的制度

《担保法司法解释》第十二条第二款规定：

担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

《物权法》第二百零二条规定：

抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

依照物权法定原则，抵押权的设立、变更和消灭均需由法律规定，任何人包括当事人均无权任意处之，也就是说，在没有法律规定的消灭事由发生时，抵押权永续存在。

但是如果抵押权人长时间怠于行使抵押权，不利于稳定社会秩序，也会损害债务人的利益，故《物权法》规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，否则抵押权消灭。

这样，主债权诉讼时效结束的结果不但可以对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。

这样以来有利于保护抵押标的物的价值，保护债务人的利益。

（九）改善了物保和人保同时并存时的处分规则

长久以来《担保法》树立的是“物保优先于人保”的观念，在物保和人保并存时，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，如果债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利