民事证据保全制度研究.docx

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民事证据保全制度研究

论文题目：

民事证据保全制度研究

摘要

在民事诉讼过程中,证据起着支柱性的作用,民事证据保全制度的作用是对证据进行固定与保全，其存在的重要性是毋庸置疑的。

民事诉讼的过程，就是证据的收集，审查，判断与应用的过程。

从某种意义上说，证据是权利的基础，或者说是正义的基础。

证据保全制度不仅能够保障、落实当事人的证据收集权和证据提出权，保证法院依据证据做出客观公正的判决，而且有利于促进诉讼的尽快解决。

《民事诉讼法》第81条中规定:

“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。

”此规定与以前的民诉法相比虽然有很大的进步，但是在实行起来仍然有许多问题产生。

本文从证据保全制度理论出发，分析各国民事保全制度的优缺点，结合我国的具体情况，并提出自己的观点。

本文共分为四部分。

第一部分从民事证据保全的概念入手，阐述证据保全证据的意义。

第二部分分析民事证据保全体现的价值。

第三部分分析我国民事保全制度的立法现状及问题。

第四部分针对上述的问题提出解决问题的方法以及提出自己粗浅的建议。

关键词：

民事诉讼证据保全制度完善

引言

民事诉讼活动主要采用辩论主义，除去公认的事实、当事人自己承认的事实以及法院依据职务应该知道的事实之外。

其他的事实都需要当事人提供证据来加以证明。

当事人为了使法院采纳其观点，会提供足够充分的证据来支持其观点，并要求法院对其证据进行调查，但是该调查属于诉讼后调查，并在法院认为必要时才进行，然而依据该规则，在诉讼后调查证据就可能会存在证据已经毁损或灭失的风险,这样就很难对客观事实作出认定、裁判。

因此各国都有对证据保全作出相应的立法，规定在尚未诉讼或诉讼没有到调查证据的阶段下，先行调查，保全证据。

本文首先采用了理论分析的方法对证据保全制度的概念、功能、意义进行了分析，证明其存在的必然性、合理性。

其次，用归纳方法总结了我国证据保全制度存在的缺陷以及提出粗略的建议。

一、证据保全制度的概述

（一）民事证据保全制度的概述

1.国外学者的观点

民事证据保全制度是一种特殊的证据调查方法，旨在通过对证据的保全完成证据调查的目的，也是民事诉讼活动的重要组成部分，其其源于寺院法。

德国普通法借鉴了寺院法的相关内容将民事证据保全制度纳入其中并延伸,至现在被大部分国家通用。

德国学者穆泽拉克认为:

“民事证据保全可以依一方当事人的申请在系属的程序之外甚至在程序开始之前实施证据调查，其目的是为了诉讼而保全证据。

”该观点强调民事证据保全程序作为一种相对独立的程序，已与将来可能系数的民事诉讼程序分离，由附随性程序转变为具有独立功能的独立证据程序。

日本学者兼子一教授认为:

“民事证据保全程序是对于那些等到诉讼上正式调查期日开展调查时就很可能无法进行或者难以取得的特定证据，因此事先就有必要进行证据调查并保存其结果的诉讼程序。

它在诉讼系属中属于不同于本案诉讼程序的另一种程序。

”该观点与前述德国学者观点契合，都将民事证据保全程序视为独立的证据程序，但该观点并未被日本立法实践所采纳，日本民事诉讼法并未将民事证据保全程序转变为独立的证据程序，而是效仿英美法系国家司法实践中的审前程序，通过设置文书提出命令、当事人照会制度等程序达到实现证据保全的目的。

台湾学者王甲乙认为:

“当事人于诉讼上欲利用之证据方法，恐日后有灭失或碍难使用之虞或经他造同意，或就确定事物之现状有法律上利益并有必要时，预为调查而保全。

”台湾学者对民事证据保全概念的揭示比较完整全面，在沿袭传统民事证据保全类型的基础上增加了新的适用情形，符合社会的进步与民事证据保全的发展趋势。

2.我国学者的观点

我国学者王锡三认为：

“所谓证据保全，就是在起诉前或起诉以后，还没有调查证据以前，预先采取的一种保全措施。

”常怡学者认为：

“证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。

”何家弘认为：

“证据保全即证据的固定和保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以便司法人员或律师分析、认定案件事实时使用。

”证据保全是取证制度的重要环节，是收集证据工作不可分的一部分，发现证据后妥善保管及时提取、固定，否则一旦被毁坏、灭失就达不到收集证据的目的。

从上述观点我们可以看出，上述概念中是将证据保全的主体均定义为人民法院，而事实上，定义证据保全的主体不能忽视另外一个情况，即公证机关或其它专业性强的机构的证据保全，在现实生活中，大量的诉讼证据保全实际上是由公证机关或其它专业性强的机构来承担的。

因此笔者认为，民事证据保全应定义为：

法院或其他法定机关在诉前或诉讼过程中,证据可能灭失或者以后难以取得或经对方当事人同意等的情况下，法院或其他法定机关依利害关系人的申请，或者依职权采取必要措施对证据加以固定和保护的行为。

3、民事证据保全的分类

（1）、根据启动民事证据保全主体的不同，可将民事证据保全划分为依当事人申请而启动的证据保全和法院依职权而启动的证据保全。

当事人提出申请的民事证据保全须经过法院审查，当法院认为符合申请条件时才能裁定并实施民事证据保全。

在权衡双方利益的基础上，不但保障了当事人收集证据的权利，而且避免了申请人滥用证据保全申请导致被申请人遭受损失。

法院依职权认为需要对证据进行保全时，则在当事人没有提出申请的情况下也可主动采取保全措施。

（2）、根据民事证据保全功能的不同，可将民事证据保全分为传统型民事证据保全与现代型民事证据保全。

这种区分具有非常重大的价值，不仅仅将证据保全划分为传统与现代两类，而且契合了司法改革的发展方向。

前者的主要功能在于固定和保全证据，后者则具促进纠纷诉讼外解决从而达到预防诉讼的功能，台湾地区将民事证据保全所具有的现代功能进行了详尽阐述。

（3）、根据采取保全措施阶段的不同，可将民事证据保全划分为民事诉前与诉中两种。

两种不同类型的证据保全对当事人的影响以及纠纷解决的作用不尽相同，对于民事证据保全的具体要求也不同。

大陆法系国家在立法中明确规定了这两种类型的民事证据保全，目前我国还没有通过法典的形式将诉前证据保全纳入民事证据保全制度之中。

（4）、根据采取保全的主体的不同，可将民事证据保全分为诉讼类民事证据保全和非诉讼类民事证据保全。

前者的主体是法院，根据申请或依职权釆取保全措施。

后者的主体是公证机关，根据申请,通过一系列严格的公证程序对证据予以保全。

公证机关作为国家设立的行使国家公证职权的司法证明机构有明显的优势进行民事证据保全。

虽然民事诉讼法未将公证机关纳入保全主体，也未对具体的保全程序作详尽规定，但随着科技的不断进步与发展，公证机关在新型诉讼案件中发挥的作用日益显现，应于充分重视。

（5）、根据是否存在紧急情况的不同，可将民事证据保全分为紧急型民事证据保全和非紧急型民事证据保全。

前者是指在证据处于危急情况下采取的保全措施；后者是指在对方当事人同意或为确定事物状态的情况下所釆取的保全措施。

这是传统意义上的民事证据保全制度未曾涉及到的内容。

二、民事诉讼保全制度的价值

民事证据保全作为一种法律制度是在一定价值理念指导下创设的，其价值的实现依托于民事证据保全的目的即：

通过对证据进行及时、全面、客观地保护和固定，确保其真实性和客观性，以满足当事人收集证据和法院查明案件事实的需要，达到兼顾程序公正与实体公正，提高诉讼效率节约司法资源的效果。

（一）保障诉讼公正

公正分为实体公正和程序公正。

实体公正主要关注如何最好地分配和保护社会的实体性价值问题，而程序公正则更倾向于采取某种特定的方式和步骤来保障实体公正的实现。

据此可见,程序公正是实体公正的前提和基础，能够发现和解决诉讼中的不公。

如果在纠纷解决过程中忽略了程序公正的有效保护,实体公正也难以确保实现。

作为民事诉讼子程序的诉讼保全制度，其程序正义的独立价值也应该受到足够重视。

随着司法改革的不断深化，实践中越来越强调司法的中立性、消极性、被动性，严格要求法院尽可能不介入当事人收集证据的活动。

然而当证据可能灭失或以后难以取得的客观情况出现时，如果当事人无法通过法律获取相应救济措施，以致不能及时有效地保全证据，其要承担不利的法律后果。

所以在制度设计和司法运作过程中应贯彻程序公正理念，使当事人享有平等参与的机会，有效保障当事人保全证据的权利，便于将来举证以实现胜诉权，从而体现程序正义。

只有这样民事证据保全制度才能满足司法实际的客观需求，才能在诉讼程序中避免“休眠”，达到发挥其重要功能的目的。

当事人在将纠纷提交诉讼审判时基于两个目的：

一是要求审判过程中得到公正待遇，二是要求得到公正的诉讼结果。

前项要求与当事人的程序利益相联系，因此成为程序公正，后项要求与当事人的实体权益相联系，被称为实体公正。

实体公正建立在证据所能证明的法律真实基础上，当事人往往因未能收集到利己证据，而使本应胜诉的案件败诉，使得法院的裁判结果无法符合客观真实。

如果当事人能够及时获得司法救济，就有可能将灭失或以后难以取得的证据固定下来。

对当事人而言，民事证据保全制度不但便于其及时收集证据、发现案件真实，而且便于其日后举证实现胜诉权，有助于司法判决走近并符合实体公正的裁判结果。

（二）提高诉讼效率

在追求诉讼公证的同时不能忽略诉讼效率的重要性。

如果为了追求公正而肆无忌悼地拖延时间，只能是迟来的非正义，既消耗了司法资源又损害了当事人权益。

诉讼效率是实现实体正义不可或缺的基础和条件，与经济运行过程中投入产出的均衡法则一样，它要求以最小的司法资源投入获取最大社会效果和法律效果的产出。

因此，要想达到实现提高诉讼效率的目标，就必须在司法产出一定的基础上，最大限度地降低诉讼程序中各种司法资源包括人力、物力、财力和时间的投入。

证据的灭失或毁损导致案件事实证明难度增加，意味着当事人要投入更高的诉讼成本，即便如此收集证据的目的也有可能落空。

该制度大大降低当事人收集证据的难度、举证的难度以及法官认定事实的难度，避免了法院因未能及时保全证据而必须调查取证及由此带来的司法资源浪费，不但大幅度缩短了审判程序的周期，而且在降低诉讼成本的同时提高诉讼效率。

从民事证据保全的现代功能维度审视，不管是经过对方当事人同意而采取的民事证据保全措施，还是为确定事物的现在状态而实施的民事证据保全行为都能够提高诉讼效率。

这两种类型的民事证据保全不同于紧急情况下的民事证据保全。

其共同之处均是尽可能在诉讼尚未发生之前促使当事人尽早收集证据资料，确定案件事实，即便日后提起诉讼也能迅速、快捷地解决纠纷。

（三）维护当事人平等接触证据的权利

由于英美国家奉行对抗式审判模式,当事人有非常强的证据收集观念，再加上证据开示制度的程序保障，使得当事人之间能够平等地接触对方的证据。

相比较我国而言，在纠纷解决过程中，如果对于有灭失危险或以后难以取得的证据未能及时进行保全，一方当事人会心存烧幸，在诉讼中常常会争论不休不予配合，由于当事人没有平等地接触“诉讼武器”,导致受害方承担举证不能的不利后果，因此维护当事人接触证据的权利至关重要。

民事证据保全制度的逐步完善可以使当事人平等地享有“诉讼武器”，有效维护当事人合法及正当的权益。

一方当事人提出申请后，法院在通知被申请到场的情况下依法采取证据保全措施，双方当事人可以同时接触到证据。

另外，对于法院依法定保全程序取得的证据，不管是当事人一方还是双方共同提出的申请，都可以在以后的诉讼程序中予以援引，确保一方当事人都能接触到对方当事人的证据材料，保障当事人之间所持诉讼武器平等，这一点也符合证据共通原则的要求。

三、我国证据保全制度的缺陷

目前，我国立法对民事证据保全制度的规定不够完善，有必要对我国现行的民事证据保全制度所存在的一些缺陷加以认真剖析，以期能促进民事证据保全制度立法的完善。

（一）民事诉前证据保全制度的缺失

我国现行的《民事诉讼法》仅对民事证据保全制度作了原则性规定，从该条的用词上分析，该法只对诉讼中的证据保全作了规定，而对诉前的证据保全则未加以明确的规定。

关于诉前证据保全，我国在1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》首次在立法上对其作出了明确的规定。

该法是对我国的民事证据保全制度进行了大胆的改革和尝试，应该说在很大程度上促进了证据保全制度的完善，这无疑会给我国民事证据保全制度在立法上的完善提供了重要的借鉴意义。

随后最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》和新修订的知识产权的相关立法及司法解释也都对诉前证据保全这一新的类型给予了充分的肯定。

可是我们还应当看到，这些法律及司法解释不但效力不高而且这些规定也只适用于解决某些特殊的民事纠纷，而对于其他普通的民事案件，当事人不能向人民法院申请诉前证据保全，只能向公证机关提出诉前证据保全。

但是由于法律没有赋予公证机关强制执行的权利，其在诉前对证据采取保全措施又有着一定的局限性，因此无法满足诉前证据保全的客观需要，从而也就无法对当事人的合法权益给予提供充分的保障。

纵观域外立法，特别是大陆法系国家或地区的民事诉讼立法都对诉前证据保全制度加以了明确的规定。

相比较而言作为我国诉讼基本法的《民事诉讼法》并没有对诉前证据保全作出明确的规定，这无法满足我国民事诉讼实践的客观需要和最大限度的维护当事人的合法权益。

（二）民事证据保全主体方面的缺陷

根据我国民事诉讼法的规定，人民法院只能在诉讼中依诉讼参加人的申请或依其职权采取证据保全的措施，而对诉前的证据保全无权实施。

人民法院作为证据保全的唯一主体，不仅增加了法院的负担，而且也减少了当事人选择证据保全主体的范围，这对于保障当事人权利的行使及实现是极其不利的。

在司法实践中，目前诉前的证据保全一般都是由当事人向公证机关提出申请，但公证机关进行证据保全法律也仅规定是其一项业务，也未对其办理证据保全的时间条件等做出具体的规定，更没有明确规定公证机关是诉前证据保全的主体。

如果人民法院不能采取诉前证据保全措施，公证机关也没有其明确职责的话，这种情况将会导致当事人想诉前申请证据保全却无路可寻的局面出现。

虽然在其他单行法律及相关司法解释中确立了诉前证据保全制度，赋予了人民法院采取诉前证据保全的权利。

但是仍没有对诉前证据保全的程序作出具体的规定。

所以对采取证据保全的主体加以明确具体的规定，区分诉前证据保全和诉中证据保全两种保全制度的主体’实施条件和程序就显得极为重要。

（三）民事证据保全要件方面的缺陷

作为对证据加以固定和保存的一种程序制度，证据保全的实施必须要符合一定的要件。

为了使证据保全制度设置目的和具有的功能得以实现，也是基于对相对利害关系人合法权益的维护，立法一般都要对证据保全的实施规定一些必要条件。

在学理上，证据保全的要件可分为实质要件和形式要件两种证据保全的实质要件即证据保全的适用条件，也就是说在符合何种条件下才能实施证据保全。

而证据保全的形式要件则是指证据保全申请应当以何种形式提出以及应表明的事项。

在域外有关国家或地区的立法或学理上，一般认为，向法院提出证据保全的申请或者法院依据其职权采取保全措施，应当具备下列条件之一：

其一，证据有灭失或者以后会导致难以使用的现实危险，如证人身患重病有随时死亡或出国的可能。

如《德国民事诉讼法》第485条和《日本民事诉讼法》第234条都有与之相同的规定。

其二，经过对方当事人的同意即使证据没有灭失或以后难以使用情况的发生，也可申请证据保全如《德国民事诉讼法》第485条对此作出了明确的规定。

其三，如果申请人对确定事物的现状具有法律上的利益且有必要时可以进行证据保全。

例如，在买卖合同的关系中，买方认为卖方提供的货物存在瑕疵的话，他就对该货物的现状具有法律之利益，因为该货物随时都有发生变化的可能性。

反之，若在通常情况下不会发生这种可能性的货物，如建筑物在结构上的瑕疵等，就不能使用证据保全程序。

如《德国民事诉讼法》第485条的规定。

可见，《德国民事诉讼法》的规定包括了以上三种情形，而《日本民事诉讼法》则只规定了第一种情形。

我国的《民事诉讼法》第74条也只对第一种情形作了规定，相关的其他法律及司法解释也没有突破该规定，对民事证据保全的要件加以扩充。

此外，该法也未对申请证据保全的形式要件加以具体、明确的规定。

（四）民事证据保全管辖法院不明确

由于大陆法系国家或地区的立法对诉前证据保全和诉中证据保全均作出了明确的规定，因此这两种不同的证据保全其管辖法院也是不同的。

如《德国的民事诉讼法》第486条将证据保全的法院主要分为起诉前的管辖起诉后的管辖和起诉后有紧急情况的管辖。

日本的《民事诉讼法》第235条和我国的《民事诉讼法》第369条也都作出了相似的规定。

可见大陆法系的国家或地区对证据保全的管辖法院规定得更为具体和完善。

我国《民事诉讼法）对诉讼前证据保全没有作出明确的规定，对诉后的法院管辖也没有考虑到是否会有紧急情况的出现，而只规定有受诉法院管辖!

此外，我国现行的其他法律及相关司法解释也没有对此作出具体的规定。

可见，关于证据保全管辖法院的规定急需在立法上对其加以完善。

四、完善我国民事证据保全制度的基本构想

针对以上我国现行的民事证据保全制度所存在的一些缺陷，笔者认为可以从以下几个方面的构想对其进行完善：

（一）修法时增设民事诉前证据保全制度

诉前证据保全首次在我国立法上加以明确规定的是1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》。

随后修订的知识产权立法及相关司法解释也再次对诉前证据保全制度作出了明确规定，并且对其具体的操作程序也作出了规定。

最高人民法院在2001年颁布的《民诉证据规定》第23条也对诉前证据保全制度加以了明确规定。

可见，我国最高的立法机关和司法审判机关对于诉前证据保全的态度，已经由曾经的否定转向现时的肯定，同时也表明了我国诉前证据保全制度正在逐步发展。

诉前证据保全不应仅适用于海事、知识产权纠纷等一些特殊的案件中，还应该适用于其他一般的民事案件。

因此笔者认为应当在作为我国诉讼基本法的《民事诉讼法》中对其作出明确的规定，建立起较为全面的证据保全制度和实现法律适用上的统一，从而达到满足诉讼实践的客观需要和更好地维护当事人合法权益的双重目的。

（二）完善民事证据保全的主体

目前在我国司法实践中，诉前证据保全一般都是由我国的公证机关承担的，人民法院一般只在诉讼中采取证据保全。

笔者认为，应当在我国的民事诉讼法典中对实施证据保全的主体加以明确规定。

对诉前证据保全应以向公证机关提出申请为原则，向法院提出申请为例外，其原因在于：

第一，由于法律赋予了公证机关的证明职能，以及其所处的中立地位和享有的公信力，使得公证机关作出的证据保全更易于为当事人双方从心理上接受和采纳。

第二，由于公证保全具有实施的被动性对象的广泛性及机构的有责性等特点，这样不仅可以增强公证机关的业务职能，还可以减轻法院的工作负担!

另外，由于公证机关没有采取强制措施的局限性所制约，法律在规定公证机关作为证据保全的主体以外，还应规定法院对公证机关采取证据保全的行为给予支持。

对故意妨害公证机关采取证据保全的，可由法院根据其情节和后果按照《民事诉讼法》第102条的规定来处理。

但是，如果所要进行诉前证据保全的证据涉及到专业性或技术性比较强时，立法还应规定应由其相应的专业部门对其采取诉前证据保全的措施。

比如在医疗事故纠纷中当事人在提起诉讼前以治疗记录可能遭到篡改为由而申请证据保全的，则应由负责医疗事故鉴定工作的医学会采取。

这些特殊的部门在采取证据保全措施时具有较强的可操作性，对案件的处理起到了重要的作用。

而对于诉中的证据保全，应当以向法院提出申请为原则，向公证机关提出为例外，比如当事人双方在诉中达成协议向公证机关提出保全申请的。

（三）完善民事证据保全的要件

关于证据保全的要件，我国现行的民事诉讼立法均将“证据有灭失或以后难以取得的可能”作为证据保全的实质要件加以规定。

纵观国外的立法可知，证据保全的实质要件并非仅限于“证据有灭失或以后难以取得的可能”这一要件，对“当事人双方达成合意”以及“申请人对确定事物现状有法律上的利益且有必要时”这两种情形也都可以申请证据保全。

因此，笔者认为，应在以后拟修订的我国（民事诉讼法）立法中增加证据保全的实质要件，确立此两种类型的证据保全。

这样不但有利于当事人双方之间纠纷的迅速解决，而且也是完善我国民事证据保全立法的迫切需要!

关于证据保全的形式要件，笔者认为，应以我国《海事诉讼特别程序法》以及相关的知识产权立法对形式要件的具体规定为基础，合理借鉴域外国家或地区较为完善的规定，对其进行如下完善：

第一，在民事普通程序中，证据保全申请应当以书面申请为原则，特殊情况下以口头申请为例外。

第二，在民事简易程序中，证据保全申请一般情况下可以口头提出，但应由书记员将口头申请的内容制作成笔录，并让当事人签字或者盖章。

此外，证据保全的申请书还应当对以下事项加以表明：

当事人的基本情况、申请保全证据的基本信息、所要保全的证据与待证事实之间的关系、申请的理由。

（四）明确民事证据保全的管辖法院

关于民事证据保全的管辖法院，大陆法系的德国、日本的《民事诉讼法》均将法院的管辖分为三种情形，即诉讼前的证据保全管辖诉讼后的证据保全管辖和诉后出现紧急情况下的证据保全的管辖。

但日本的立法将诉讼后证据保全的管辖做了进一步的划分，即分为审级法院的管辖与受诉法院的管辖，目的在于便于当事人使用该制度并且提高其使用的效率。

另外我国《民事诉讼法》也作出了同样的规定!

对此，我国现行的《民事诉讼法》及相关法律，司法解释并未对其作出具体规定，司法实践中主要是由受诉人民法院管辖。

根据我国的海事诉讼立法和有关知识产权立法的规定，海事案件的诉前证据保全由证据所在地的海事法院管辖，知识产权案件的诉前证据保全由侵权行为地或被申请人住所地的法院管辖。

上述立法规定均未对诉讼中证据保全的管辖法院作出规定，而是在司法实践中统一由受诉法院来管辖，而且立法也没有对诉后出现紧急情况时的管辖法院作出具体规定。

因此，笔者认为，可以适当借鉴大陆法系国家或地区的做法，在拟修订的（民事诉讼法）中对证据保全的管辖法院作出如下规定：

其一，诉前证据保全应由被询问人所在地或者证物所在地的法院管辖。

其二，诉讼后的证据保全应当由受诉法院管辖。

其三，诉讼后出现紧急情况下的证据保全，由被询问人所在地法院或者证物所在地的法院管辖。

证据在民事诉讼中的重要作用不言而喻，要想充分发挥其在民事诉讼中的作用，就必须加强对证据保全制度的改革与完善。

当事人的程序权利甚至实体权利能否得到实现直接取决于证据保全制度的完善程度。

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