本科毕业设计浅论我国监护制度的完善.docx

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本科毕业设计浅论我国监护制度的完善

Abstract

Guardianshipsystemisaveryimportantsystemofmoderncivillaw,Itisthelegalsystemofsupervisionandprotecttiontomaintainpersonspropertyandotherlegitimaterightsandinterestsofnocivilbehaviorandlimitingthecivilcapacityperson.Thepurposeofmonitoringistoprotectthelegitimaterightsandinterestsoftheabsenceofacivilcapacity,aswellaslimitingthecivilcapacityperson,tomaintainnormalsocialandeconomicorder.China’sguardianshipsystemstartlate,andduetolegislativerestrictionsonthelevelofawareness,legislationontheguardianshipsystemdevelopedrougher,general，theprovisionsofguardiansrelevantcontentisunclear,themonitoringobjectsscopeisnarrownessandjudicialpracticeresultedinalackofmaneuverability.Inthenewsocio-economicconditions,wearefacingmanynewproblems.

Thispaperisperfectfromourguardianshipsystem,withthegoal,westudybythevalueofguardianshipsystemandthecomparativestudywithothercountry.Wefocusonthelegislationdefectsandshortcomingsofourcountry’sguardianshipsyatem,andtheperfectionoftheguardianshiplegislativerecommendations.

Keyword:

guardian；guardianshipobject；guardianshipoversightbody

浅论我国监护制度的完善

一、完善我国监护制度的意义

现代意义上的监护制度是在资产阶级革命后，世界各国为适应生产关系、社会结构等因素的更新，以罗马法中的监护为基础摒弃家长制建立起来的传统监护制度，随着社会经济、文化的发展及社会观念的变化，现代监护制度也在逐渐演变和完善。

罗马法上的监护保护的对象是家族财产利益和继承人的利益，即监护人的利益，因而更多的体现出权利性的特点。

现代监护制度监护的对象是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，与罗马时期的监护相比较，其职责不再是保护家族利益和监护人的利益，而是被监护人的利益，并且更多的体现出义务性。

由于新情况的出现，如人口老龄化、残障人士增多等，许多国家开始将这些有民事行为能力却无法正常生活的人也纳入到监护对象中，更显出现代监护立法人性化的融入。

任何一项法律制度都有其独特的功能和存在的意义，完善我国监护制度的意义主要体现在以下三方面：

（一）补救被监护人的民事行为能力缺失

自然人的民事权利是人人平等的，但并不意味着所有的自然人都能实际得到和行使其民事权利，要独立行使民事权利，还必须具备民事行为能力，对于未成年人和民事行为能力存在缺失的成年人来说，民事权利的实现成为困难，完善我国监护制度，增加监护对象的范围使被监护人的范围扩大，通过监护人的代理或辅佐被监护人进行民事活动，从而补充了被监护人民事行为能力的缺失，使被监护人的民事权利得到更好的实现，更能保证民法所中的民事权利平等原则。

（二）保护被监护人的人身、财产及其他合法权益

被监护人由于民事行为能力的缺失，比普通人更容易受到侵害，监护人对被监护人的财产进行监督和管理，对被监护人作出的不利于自己的意思表示行使撤销权等行为，实现了对被监护人的人身、财产及其他合法权益的保护。

在我国现行监护制度的基础上再加以完善，增加监护人的职责和对监护行为的监督，将更能使保护被监护人合法权益这一目的得到实现，更好的保证公民的合法权益不受侵害。

（三）维护社会的正常秩序

现代社会的民事活动并非孤立的个体活动，而是由各个个体活动交织在一起的一个整体，事行为能力缺失或缺乏识别能力的被监护人容易受到不法侵害或可能实施不法行为侵害到他人权益，监护制度要求监护人监督、约束被监护人的行为和代理其行使民事活动，对被监护人的侵权行为承担民事责任，减少了被监护人受侵害或侵害到其他人的可能。

完善我国监护制度将更有利于维护社会正常秩序，促进社会和谐、稳定发展。

二、我国监护制度的不足

（一）亲权与监护混淆

在大陆法系国家的民事立法与民法理论中，亲权是指父母持有的对未成年人子女保护和教养的权利义务。

大陆法系国家一般都设立亲权制度，对有亲权保护的未成年人不设监护人，如德国。

英美法系国家，亲权与监护不分，将亲权与监护制度合为一体统称监护，父母为未成年子女的当然监护人，无父母或父母无法行使亲权时对未成年人另设监护人。

我国现行民法对亲权与监护无明确区分，在《婚姻法》中规定了父母对未成年子女有管教和教养的权利和义务，而在《民法通则》中规定了父母是未成年人的监护人，在父母死亡或无监护能力时，由其他个人或单位担任未成年人的监护人。

我国作为大陆法系国家，监护制度的立法体系反而更接近于英美法系国家的立法。

亲权与监护区分不明、混淆在一起，会给亲权和监护的行使带来诸多不便。

我国未明确区分亲权与监护制度，使之对监护的定性的确定较难，在实践中带来了许多困扰。

亲权和监护合并规定这种立法既不合理，也不科学，后果会导致某些监护人任意放弃监护权或滥用监护权，而依据法律条文却没办法妥善处理。

因为各国立法一般对亲权采取放任主义，对监护采取限制主义，所以共用一套制度会对亲权限制过多而对监护限制过少。

将两者合并或混淆，把监护看作亲权，在立法上就会像对待亲权一样对监护采取放任主义，使监护人行使监护权无人监督、限制，被监护人的合法权益将处于不利地位。

（二）关于监护人的相关规定不合理

1.对监护人的监护能力规定不够具体

我国监护制度对监护人资格的规定只是笼统的规定了监护人需有监护能力，没有具体解释怎样才是“具有监护能力”。

最高人民法院对监护能力的相关司法解释只是从监护人的身体状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素上加以考虑，忽略了考察监护人的品行、文化水平等其他因素。

如果监护人具备了身体状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况这些条件，但个人品行差、文化水平、个人生活不检点或者有暴力倾向等其他因素，对监护人的权益会有不好的影响。

监护旨在保护被监护人，监护人各方面条件规定的不具体或不明确，不利于实现保护被监护人这一监护目的。

2.监护人权利少义务多

我国将监护置于《民法通则》中的民事权利加以规定，而监护制度中规定的多为监护人履行监护职责应尽的义务，对监护人的各种权利没有明文规定，使监护人的权利义务失衡，这样的立法是不合理的。

在我国的监护没有相应保障制度的现状下，如果法律仅仅规定义务，不予权利，就会出现监护人难找、监护人不尽职责、监护人无法负担监护费用等现象，从而难以发挥监护制度应有的作用。

（三）监护对象范围狭隘

我国监护制度中的监护对象，目前只是规定为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，只涉及到了精神病人和未成年人。

这样的范围在数十年前可以照顾到多数的需要得到监护的人，而在当今社会的发展形势下，社会环境也越趋复杂，已经无法全面顾及到需要监护的人。

我国的监护制度中对成年人监护对象的立法滞后，我国当下的社会状况判断能力欠缺、无法正常行使民事行为能力的成年人已经不仅仅只有精神病人，老年痴呆症患者、身体严重残疾者等有的因意思表示不准确或判断能力较弱，有的因身体的障碍使行动受到限制，致使民事行为能力受到限制，同样需要监护的保护。

我国现行的监护制度对监护对象范围的规定在当下已经过于狭隘，不适应当今社会的现实，存在滞后现象，忽略了许多应当得到监护的人，不利于监护制度充分的发挥其保护功能。

（四）对监护的起止时间与监护期限未作明确规定

1.监护的起止时间和内容规定不明

从理论上讲，法律规定的监护原因出现，监护就开始了。

而实际生活中，监护人被确定且正式进行监护活动时，监护才开始。

因此，如果监护人不能够确定或被指定的监护人不行使监护，就会导致监护原因发生之后被监护人的教育、监督和保护处于空白阶段，对被监护人不利。

监护的终止可以分为两种情况：

（1）绝对终止，被监护人不再需要监护；

（2）相对终止，变更监护人时，前一监护人的监护行为相对于整个监护过程已经终止。

我国《民法通则》仅仅在第十八条第三款提到监护人不能履行监护职责或侵害被监护人合法权益的，经有关人员和单位的申请，法院可以撤销监护人资格的规定，对监护终止的时间限制则无具体规定，在变更监护人或终止监护的过程中如果出现特殊情况无法顺利作出终止，监护人就要继续履行监护至终止最终作出，对监护人不利。

2.没有明确规定监护的期限

我国的监护制度中并没有对监护的期限作出明确的规定。

一般来说，对未成年人的监护期限是由开始监护至被监护人达到法定成年年龄或者死亡，对精神病人的监护期限则是由开始监护至被监护人病愈或死亡。

但是，如果被监护人的精神病终生不愈时，依据现行的法律，监护人就得履行一辈子的监护职责直至被监护人老死或监护人死亡，这对于监护人来说无疑是沉重的负担，没有规定明确的监护期限是不合理的，对监护人相当不利。

（五）没有专门的监护监督机关

我国《民法通则》虽然规定了监护监督机构的内容，但不合理、不科学。

我国规定的监护监督机构是由居民委员会和法院这样的社会组织和国家机关担任，但由于其本身有更为重要的职能工作，监督工作又没有落实到具体的人或部门，没有起到好的监督效果。

除此之外，还规定了当监护人给被监护人造成损害时，其他有监护资格的当事人可以向法院提出申请，要求变更或撤销监护人。

虽然这样的规定对于监护起到一定的监督作用，但毕竟其他有监护资格的当事人有自己的事务要处理，并且不是专业负责监督监护的，没办法经常去对监护进行监督，监督作用局限。

对于监护制度来说，是否拥有专门的监护监督机构对监护进行监督关系到被监护人的合法权益能不能得到有效保护，我国没有设立专门的监护监督人，对监护人行使监护行为不能作出有效的监督，没办法有效的防止监护人对被监护人作出侵害行为，不利于有效保护被监护人的合法权益。

三、国外监护制度立法概况及对我国的借鉴

（一）大陆法系国家监护制度的立法概况

1.德国的监护制度立法概况

在德国，监护法院可以在未成年人没有处于父母的亲权照顾下，或未成年人的父母无权在涉及人身事务上和财产的事务上代理该未成年人，或未成年人的家庭户籍无法查明的情况下以命令的方式为未成年人指定监护人。

在选任监护人时是以一人为原则的，除非被监护人的财产难以管理等情况下才选数个监护人同时执行监护事务。

具有监护资格的人被选任为监护人后，必须接受监护职务，否则将会受到强制金处罚或者承担损害赔偿责任。

《德国民法典》第1785条规定：

“任何一名德国人能够均应承担监护法院选定其为监护人的监护，有第1780条至1784调规定的理由之一与选定其为监护人的人承担监护。

”第1788条还规定:

“监护法院可以通过课处罚款督促被选定为监护人的人承担监护。

”

《德国民法典》中规定了青少年局可以担任监护监督人，但如果青少年局是监护人时，不能任命其为监护监督人。

监护监督人必须注意监护人是否依法执行监护事务，如果监护人违反监护义务、死亡或者因其他原因使监护人职责终止，监护监督人应及时向监护法院报告。

监护人在必要时，应当向监护监督人如实说明监护事务的执行情况，并且应当允许监护监督人查阅与监护相关的文件。

“德国学者一般认为监护人与被监护人之间存在一种特殊的法定连续性的债的关系。

”德国的监护以无偿为原则，但下列情形下监护人可以获得报酬：

（1）监护法院在任命监护人时确定监护人是职业性执行监护职责的；

（2）在监护人行使十项以上的监护职责或者预计行使监护职责所必需的时间不少于每周20小时，但是青少年局和社团为监护人时不得获取报酬。

监护可以由下列法定事由的发生而终止：

（1）被监护人成年；

（2）被监护人的父母恢复了亲权；（3）被监护人被宣告失踪或死亡；（4）监护人死亡或被宣告死亡；（5）监护法院认为监护人违反监护义务，解除监护人的监护职责；（6）监护人有正当理由时可以向监护法院申请解除职务；（7）青少年局或社团为监护人时，如果发现更适合担任监护人的人时，可以向监护法院申请解除其职务。

2.法国的监护制度立法概况

法国在1970年对《法国民法典》进行了修正，经过修正后的法国监护制度有如下体现：

当父母死亡、丧失或者暂时被剥夺了亲权，或者当父母不愿自愿承认非婚生子女的，未成年人监护就开始。

法国对监护人的选任按照下列步骤：

（1）父母指定监护，父母从亲属或非亲属中选定监护人，在父母死后通过遗嘱在公证人的公证下声明指定；

（2）补充监护，如果父母没有选定监护人，在父母死后，由直系亲属中亲级最近的人担任婚生未成年子女的监护人，如果有多人争担监护人的时候，由亲属会议指定其中一人担任监护人；（3）亲属会议指定监护人，如果前两种方法指定的监护人不存在或停止其监护权时，由亲属会议指定一名监护人。

监护人的监护职责包括：

“照管未成年人的身体，代理根据法律或习惯法准许未成年人自己行动之外的其他一切民事行为，谨慎、稳妥的管理未成年人的财产，并对其管理不当可能产生的损害负赔偿责任。

”另外，监护人在一些事项上要经过亲属会议的同意，如处分行为。

在监护监督人方面，《法国民法典》规定：

“在一切监护中，亲属会议还应在成员中指定一名监护监督人，其职责为监督监护行为，并在未成年人的利益与监护人的利益相抵触时代表未成年人。

”

（二）英美法系国家监护制度的立法概况

1.英国的监护制度立法概况

英国没有统一的民法典，关于监护的有关法律规定主要体现在《儿童法》和判例中。

英国的监护对象包括未成年人和成年的精神病人。

监护种类主要有：

法定监护、指定监护和选任监护。

监护内容包括以亲权为中心的保护教养义务和以子女财产管理为中心的财产权利，即人身方面的家庭教养义务、管束权、法定代理和财产的管理权、使用收益权等。

“在英格兰法中，一个人可以根据其作为父或母应享有的权利、父或母的指定、法院的指定或未成年人自己的决定，为了养育未成年人而自然习惯地成为未成年人的监护人。

监护人的职责可能是关于未成年人的人身或财产，或者两者皆有之。

”

在监护的保障方面，英国对监护进行了国家公权的干预。

国家保障困难的被监护人的家庭，对监护人进行监护培训，严厉打击虐待儿童的人。

为了更切实的保障被监护人的权益，英国成立了地区儿童保护委员会和收养与寄养联合会，在未成年人受到侵害时对其进行保护和暂时收养。

2.美国的监护制度立法概况

美国的监护对象是未成年人和成年的精神病人，监护种类为法定监护、指定监护和选任监护。

但必须有证据能够证明父亲或母亲能够胜任或者为了子女的利益，父亲或母亲才能得到对子女的监护权。

在美国，父母是未成年子女的当然监护人，父母有权作出他们认为有利于未成年子女健康成长的所有规定，一直到子女达到法定成年年龄。

为了防止父母滥用权利，美国法律对监护权作了限制性规定，以避免子女受到虐待和地位受到排斥，避免父母的私生活置于子女的生存利益之上。

具体的限制有：

“

（1）继母在其继子女的父亲死后，有权寻求她对继子女的监护权，因为生父死后，监护权不能自动归于生母，且在有监护权的丈夫死时，继母便与该儿童有一种‘母子关系’；

（2）因侵害或涉嫌虐待发生后，州社会服务部通过使小孩脱离监护或者对小孩进行监督，甚至通过法院命令对监护者给予最直接的限制；（3）对监护权转移的限制，以保护无监护权父母与其子女保持联系；（4）禁止无理地干涉他方行使探视权，对情节严重的可变更监护；（5）保持与父母的稳定性就是最大限度维护子女的最大利益，故对子女监护变更原则上进行限制。

”

（三）国外监护制度对我国监护制度立法完善的借鉴

英、美、德、法等发达国家监护制度的立法起步较早，立法技术较为先进，监护这一方面的法律制度立法相对比较全面，对于监护制度立法起步相对较晚、监护制度法律立法还不完善的我国来说有着很好的借鉴作用。

具体的立法借鉴如下：

（1）在亲权与监护的体制编排和区分上，我们可以借鉴德国和法国，将亲权与监护区分立法，使亲权和监护双方的界限明朗；

（2）在监护监督人这方面，我国可以借鉴外国的做法，设立监护监督人，如：

德国设立青少年局作为监护的监督机构，英国成立地区儿童保护委员会和收养与寄养联合会这样的保障机构，对监护行为进行监督，能更有效的保障被监护人得到合法有力的保护；（3）在监护人方面，我们可以借鉴德国，赋予监护人请求报酬权和辞任权等相应的权利，使监护的权利义务得到平衡，另外可以借鉴美国，对监护权作出了限制，削减了监护人在行使监护时对被监护人的合法权益造成损害的可能。

以上这些发达国家的先进立法在保护被监护人的合法权益，平衡监护人和被监护人之间的关系中有着很好的效果，并且符合我国实际情况，本人认为我国监护制度的立法完善可以借鉴上述发达国家的立法。

四、完善我国监护制度的建议

（一）正确区分监护与亲权

在亲权缺位时，监护就立即补位，亲权与监护之间有着某些联系，但两者实质上是完全不同的，亲权与监护在性质、立法原则、权利义务以及主体这些方面上有着明显的区别。

在我国民法中，亲权与监护没有严格区分，有关监护的规定中涉及到了亲权，这对亲权和监护的行使都造成了一定的困扰。

纵观世界各国的监护立法，许多国家都是将亲权与监护严格区分的，特别是大陆法系国家，如：

法国、德国。

对我国监护制度未来的完善，本人认为，应该将亲权与监护分别独立成章加以规定，并且对亲权和监护的定性进行严格区分，使亲权和监护各自的性质明朗化。

亲权调整的是未成年人与其父母的抚养与被抚养关系，表现出更多的权利性。

监护调整的是不在亲权下的未成年人、无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人以及需要得到监护的其他成年人与监护人之间的关系，为了使被监护人及时得到有力的监护，监护应当表现为义务性。

有监护资格的人在被任命为监护人时必须接受任命，除非有合理、正当的事由向法院申请拒绝任命并由法院批准。

正确区分亲权与监护，并给监护明确的定性，使两者走出混淆不清的困扰境地，能够是亲权和监护更充分的发挥各自的功能，能够更好的保护被监护人的合法权益和维护正常的社会秩序。

（二）完善监护人的相关规定

1.具体规定监护人的监护能力

被监护人能否得到的有力的保护的因素除了法律制度的保障外，更重要的还是要看监护人的素质，为了能使被监护人得到更有利的保护和教育，对监护人的监护能力要求应该作出细致规定。

对监护人的监护能力的考虑除了最高人民法院作出的相关解释所规定的条件之外，本人认为还应该将以下因素考虑入内：

（1）监护人的品行状况；

（2）监护人的受教育程度或文化水平；（3）监护人的婚姻家庭生活是否和谐，如：

是否经常吵架、关系不合等；（4）监护人生活上有无对被监护人不利的行为，如：

有暴力倾向、酗酒、吸毒等。

2.增加监护人的权利

监护人除了要进行自己的各项活动外，还要在执行监护时履行职责，付出劳动照顾被监护人和代理被监护人行使民事权利。

我国在《民法通则》中规定监护人使被监护人的财产遭受损失应承担全部或部分赔偿责任，而监护人执行监护职责却得不到任何回报。

为了平衡监护人的权利义务，应该赋予监护人请求报酬权和辞任权。

赋予监护人获得报酬的权利，可以调动监护人履行职责的积极性。

监护人的报酬可以从被监护人的财产中或有抚养义务人那里获得，被监护人无财产或无抚养义务人的，监护人的报酬可由国家民政部门或社会保障机构适当负担。

赋予监护人辞任权，让监护人在有正当理由的情况下可以向法院申请解除其监护职责。

赋予监护人相应的权利是对监护人合法权益的一种重视或保护，符合我国民法中的公平原则，不仅被监护人的合法权益都得到保护，监护人的合法权益也得到相应的保护。

（三）扩大监护对象的范围

我国监护制度中监护的对象是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，只涉及了父母已死亡或父母丧失亲权能力的未成年人和成年的精神病人，这样的范围已经无法适应现今的社会现实。

本人认为，监护的对象除了现行法律所规定的之外，还应当将下列人列入其中：

1．注重对老年人的监护

在我国人口老龄化问题日益严重的现状下，在监护对象上忽略了老年人是监护制度的一种缺失。

老年痴呆症虽然不是精神病，但是患病者因意思能力有限无法准确表达自己的意思表示或者没办法行使民事能力，甚至生活无法自理。

这些老年痴呆症患者大部分都由其子女担任监护人代为行使权利，但对于那些没有子女照顾的老年痴呆症患者和生活不便的老年人，我国是没有规定的。

本人对老年人监护有一下建议：

（1）对无子女照顾的老年痴呆症患者进行监护，有子女照顾的老年痴呆症患者经其子女向法院申请并经法院同意，可以有其子女之外的人担任监护人；

（2）对部分生活不便、身心正常又无子女照顾的老年人，我们可以借鉴德国和日本设立照护制度，将照护纳入监护中作为其中的一个分支，照护人以有利于被照护人为目的为其处理事务，尽量满足被照护人的愿望，照护人一般为自愿担任，类似于自愿者的性质。

2．因身体残障行动不便的人

根据2006年中国第二次全国残疾人抽样调查领导小组、国家统计局公布的调查数据，截至2006年4月1日，中国各类残疾人总8296万人，残疾人占全国总人口的比例为6.34％。

8296万人是个庞大的群体，这些身体严重残障导致卧床不起、行动困难等情况的人，行为能力缺失，行使和实现民事权利困难。

有亲属照顾的则可以由其亲属担任监护人，但那些没有亲属照顾的残疾人则难以实现他们的民事权利，为了保护他们的合法权益和补救他们的行为能力，应该将其纳入监护对象的范围中，设定监护予以辅助。

3．禁治产人

为了是我国监护制度适应当今社会的现实状况，我国应借鉴外国的禁治产人这一概念。

立法上建议将禁治产人定义为因心神丧失或精神耗损不能处理自己的事务而由利害关系人向法院申请，经法院依法定程序宣告其禁治产，而成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

它包括：

因精神病或精神耗弱，致不能处理自己事务的人；因挥霍浪费导致自己或家属陷于贫困的人；因酗酒或吸毒而不能处理自己事务，致自己或家属陷于贫困或危及他人安全的人。

对于这些禁治产人，他们的行为在某些情况下无法自控或给家人或其他人造成了威胁，应当制定相关法律规定限制或剥夺其行为能力，对其设定监护，由监护人代理其行使民事权利。

（四）明确监护起始与期限

1.明确规定监护开始与终止的内容

我国监护制度应对监护开始时任命监护人的具体程序和程序进行的时间限制作出明确规定，使监护人的任命在规定的时间内完成。

比起没有明确规定而因某些特殊情况任命监护人无法顺利完成导致拖延，明确规定任命的时间限制能缩短被监护人在失去亲权的照顾或者失去民事行为能力后至真正得到监护的保护这段时间，更快的使被监护人得到实际的监护保护。

对于监护的终止也应当在具体程序和程序进行的时间限制方面作出具体规定，在变更监护人或结束监护时才不会因拖延而使监护