达江版讲义第一章前三节.docx

达江版讲义第一章前三节.docx

《达江版讲义第一章前三节.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《达江版讲义第一章前三节.docx（12页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

达江版讲义第一章前三节

第一节　建设工程法律体系

　　法律体系：

法的体系，通常指由一个国家现行的各个部门法构成的有机联系的统一整体。

　　法律部门：

根据一定标准、原则所制定的同类法律规范的总称（主要是根据调整的社会关系性质的不同）。

　　Z201011法律体系的基本框架

法律部门

主要调整对象或者领域

主要法律

宪法及宪法相关法

根本大法。

规定国家的政治制度、社会制度

宪法、组织法、选举法、国籍法、民族区域自治法

民法商法

民法是调整平等主体（公民、法人）之间人身关系、财产关系的规范；

民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法

行政法

涉及到行政主体与行政相对人、行政法制监督主体、行政主体内部的三种关系；具体可以分为行政管理关系、行政法制监督关系、行政救济关系和内部行政关系。

行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法

经济法

调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的规范

统计法、土地管理法、标准化法、税收征收管理法、预算法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法

社会法

调整劳动关系、社会保障关系、社会福利关系。

残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法

刑法

规定犯罪和刑罚

刑法

诉讼与非诉讼程序法

规定各种诉讼、非诉讼活动法律流程

民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法

　　【提示1】注意行政法和经济法涉及到的具体法律，行政法：

三行两城一环一建筑。

　　【提示2】建筑法属于行政法律部门。

　　【例题·单选题】下列已经颁布的规范性法律文件中，不属于宪法部门法范畴的是（C）。

　　A.《全国人民代表大会组织法》

　　B.《中华人民共和国国籍法》

　　C.《中华人民共和国反垄断法》

　　D.《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》

　　【2013考题·单选题】下列法律中，属于行政法的是（A）。

　　A.《建筑法》

　　B.《公司法》

　　C.《物权法》

　　D.《合同法》

　　【例题·单选题】招标投标法属于（　）。

　　A.民商法

　　B.行政法

　　C.经济法

　　D.社会法

　　2Z201012法的形式和效力层级

　　【思路】掌握制定单位，表现形式，效力等级，效力区域四个要素。

　　一、法的形式（7类）

名称

法律形式

制订单位

宪法

宪法

全国人大

XX法

法律（民法通则除外）

全国人大及常委会

XX条例

行政法规

国务院

XX规定、办法、实施细则

部门规章

国务院各部委

XX地方XX条例

地方法规

地方人大及常委会

XX地XX规定、办法、实施细则

地方规章

省级和较大的市级人民政府

XX公约、条约、协议、宪章、盟约

国际条约

【2011考题·单选题】行政法规的制定主体是（C）。

　　A.全国人民代表大会

　　B.全国人民代表大会常务委员会

　　C.国务院

　　D.最高人民法院

　　【2012上考题·多选题】下列国家机关中，有权制定地方性法规的有（AC）。

　　A.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会

　　B.省、自治区、直辖市的人民政府

　　C.省级人民政府所在地的市级人民代表大会及其常委会

　　D.省级人民政府所在地的市级人民政府

　　E.国务院各部委

　　【2012上考题·单选题】《中华人民共和国建造工程质量管理条例》属于（B）。

　　A.法律

　　B.行政法规

　　C.部门规章

　　D.司法解释

　　二、法的效力层级

（一）基本原则：

宪法至上、上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法。

　　【提示】上位法优于下位法原则体现在以下几个方面：

（1）宪法＞法律＞行政法规＞地方性法规和部门规章；

（2）同级别地方法规＞同级别或下级地方政府规章；

　　（3）上级地方规章＞下级地方规章；

　　（4）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。

　　【规律】注意其制定主体，制定主体层级越高，效力越高（打狗还得看主人）。

　　【例题·单选题】下列规范性文件中，效力最高的是（A）。

　　A.行政法规

　　B.司法解释

　　C.地方性法规

　　D.部门规章

　　【例题·单选题】以下关于法律法规效力的说法中，不正确的是（B）。

　　A.法律的效力一定大于行政法规

　　B.地方法规效力一定大于地方政府制定的规章

　　C.一般情况下，同一事项的特别法，要优先于一般法

　　D.法律的效力一定大于地方法规的效力

（二）需要由有关机关裁决适用的特殊情况

　　1.各扫门前雪：

（1）法律之间新的一般规定与旧的特别规定不一致，由全国人大常委会裁决；

（2）行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定不一致，由国务院裁决；

　　2.家长负责制：

（1）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见。

　　国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常务委员会裁决。

（2）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

　　【例题·单选题】不同行政法规对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由（　）裁决。

　　A.国务院主管部门

　　B.最高人民法院

　　C.国务院

　　D.全国人大常委会

　　（三）备案和审查

　　1.备案的规定：

　　行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，在公布后30日内报有关机关备案。

　　【提示】宪法和法律不需要备案

　　2.审查的规定：

　　3.修改的规定

（1）制定机关应在两个月内提出是否修改的意见，并向法律委员会和专门委员会反馈；

（2）如制定机关不予修改的，可向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。

　　【例题·单选题】以下有关法规备案和审查的说法中，不正确的是（D）。

　　A.地方性法规应在公布后30日到有关机关备案

　　B.公民如发现地方性法规与法律相抵触的，可书面建议全国人大常委会进行审查

　　C.制定机关应在两个月内提出是否修改的意见

　　D.如制定机构不予修改，全国人大可直接将该地方法规撤销

第二节　建设工程法人制度

　　1021.法人的法定条件及其在建设工程中的地位和作用

　　一、法人应具备的条件

　　1.依法成立；

　　2.有必要的财产或经费；

　　3.有名称、组织机构和场所；

　　4.能够独立承担民事责任。

　　【记忆】合法、有钱、有名分有住处、能担事。

　　【注意】法人的法定代表人，是自然人，可代表法人行使职权。

　　【例题·多选题】法人应当具备的条件有（ABCD）。

　　A.依法成立

　　B.有自己的场所

　　C.有必要的财产或者经费

　　D.有自己的名称、组织机构

　　E.能够独立承担无限民事责任

　　二、法人的分类

企业法人

依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格（以盈利为目的）

非企业法人

行政法人

有独立经费的，自成立之日起具有法人资格

事业法人

需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格；

不需核准登记要的，成立起具有法人资格

社团法人

　　【例题·单选题】施工企业取得法人资格的时间为（C）日。

　　A.注册资金到位

　　B.公司成立

　　C.工商行政管理机关核准登记

　　D.建设行政主管部门颁发资质证书

　　三、法人在建设工程中的地位

　　建设工程中大多数活动主体都是法人，但也有没有法人资格的其他组织（如分公司、项目部）。

　　【提示】分公司没有法人资格（相当于办事机构或者部门，对应的总公司）,子公司具有法人资格（对应的是母公司）。

　　四、法人在建设工程中的作用

　　1.法人是建设工程的基本主体；

　　2.确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离。

　　1022、企业法人与项目经理部的法律关系

　　一、项目经理部的概念和设立

　　项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。

　　【提示】项目部不具有法人资格，所以无法独立承担民事责任。

　　二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者

　　即：

项目经理与施工单位之间是委托代理关系。

　　三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担

　　【例】项目经理未按时完成施工任务，责任应由施工企业承担，而不是项目经理本人承担，也不是由项目经理部承担；项目经理签字的材料款，如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业作为被告，而不能直接告项目经理个人，也不能告项目经理部。

　　【案例分析】教材第9页

　　设计院派甲作为设计项目管理班子，但甲既不是合同中约定的设计院授权负责人，也没有设计院的授权委托书，但由于合同中约定的授权负责人基本没有去过项目现场，项目一直由甲实际负责，且设计院曾经认可甲签字付款的情形。

施工任务完成后，施工单位以设计院尚欠工程款为由申请仲裁，依据是有甲签字确认的增加的工程量。

　　【结论】设计院应当承担付款责任；甲不具备法人资格，甲的现场项目管理班子也不具备法人资格，所以甲的签字的法律后果应由企业法人承担责任。

第三节　建设工程代理制度

　　1031、代理的法律特征和主要种类

　　概念：

指代理人在被授予的代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，行为后果由被代理人承受的法律制度。

　　【提示】涉及到三方当事人：

被代理人、代理人、代理关系涉及的第三人。

　　一、代理的法律特征

　　1.代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；

　　2.代理人应当以被代理人的名义实施代理行为；

　　3.代理行为必须具有法律意义；

　　4.代理行为的法律后果归属于被代理人。

　　二、代理的种类

（一）委托代理

　　委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理，又称为“意定代理”和“任意代理”。

（二）法定代理

　　根据法律的直接规定而产生的代理。

　　（三）指定代理

　　根据人民法院或者有关单位的指定而产生的代理。

　　【2012考题·单选题】律师出庭的权利是基于（B）而产生的。

　　A.人民法院的允许

　　B.委托合同与单方授权

　　C.当事人一方无诉讼能力

　　D.维护社会公共利益

　　1032、建设工程代理行为及其法律关系

　　一、建设工程代理行为的设立

（一）不得委托代理的建设工程活动

　　1.依照法律规定或双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理；

　　2.建设工程承包活动不得委托代理（不得转包、不得肢解发包、不得将主体施工分包）。

（二）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为

　　某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：

建设工程施工项目的招标代理、委托监理等。

　　招标代理机构的资质条件：

有营业场所和资金，有专业技术力量，有可作为评标委员会成员的技术、经济方面的专家。

　　【记忆】需要有钱，有人，有技术。

　　【注意】招标代理机构的资格由国务院或省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。

　　（三）民事法律行为的委托代理

　　1.民事委托代理，可以用书面形式，也可以口头形式，但法律规定用书面形式的应当采用书面。

　　2.书面的授权委托书应当载明代理人名称、代理事项、权限和期限。

　　3.委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

　　二、建设工程代理行为的终止

委托代理

法定代理或指定代理

（1）代理期间届满或者代理事务完成；

（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；

（3）代理人死亡；

（4）代理人丧失民事行为能力；

（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。

（1）被代理人取得或者恢复民事行为能力；

（2）被代理人或者代理人死亡；

（3）代理人丧失民事行为能力；

（4）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；

（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

　　【提示】建设工程代理行为的终止，主要是涉及到委托代理的

（1）

（2）（5）。

　　【注意】第

（2）种情况中，如果是单方面取消或辞去委托，可能会承担相应的民事责任。

　　【2013考题·单选题】下列情形中，构成委托代理终止的是（A）。

　　A.代理人辞去委托

　　B.被代理人取得民事行为能力

　　C.被代理人死亡

　　D.被代理人与代理人之间的监护关系消灭

　　三、建设工程代理法律关系

　　存在两个法律关系：

代理人与被代理人之间的委托关系；被代理人与第三人之间的合同关系。

（一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为；

（二）转托他人代理应事先取得被代理人的同意。

　　转托他人代理应事先征得被代理人的同意，或在事后及时告知被代理人。

　　【注意】如被代理人不同意，由代理人对自己的转托行为负民事责任，但紧急情况下为了保护被代理人的利益的特殊情况除外。

　　复代理：

代理人为处理代理事务，为被代理人选任其他人进行代理称为复代理。

　　（三）无权代理和表见代理

　　1.无权代理有三种表现形式：

自始未授权，超越代理权，代理权终止。

　　【注意】如果被代理人予以追认，则转化为有权代理；如果不追认，由无权代理人承担责任。

　　2.表见代理

　　表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。

　　需要符合的条件：

（1）须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；

（2）须本人存在过失；（3）须相对人为善意。

　　3.知道他人以本人的名义实施民事行为不作否认表示的视为同意。

　　【2012上考题·单选题】表见代理的法律后果应该由（B）承担。

　　A.代理人

　　B.被代理人

　　C.第三人

　　D.代理人和第三人

　　【2012下考题·单选题】甲施工企业委托乙为其购买标号为32.5MPa的水泥，乙没有买到该标号的水泥，但是根据自己的判断购买了标号为42.5MPa的水泥。

关于这一行为后果的说法，正确的是（B）。

　　A.甲应当买下水泥

　　B.甲有权拒绝收下水泥，并索回预付给乙的水泥款项

　　C.甲与乙共同拥有水泥的所有权

　　D.甲与乙共同分摊购买水泥的费用

　　【例题·单选题】施工企业与保险代理人张某签署了盖有保险公司印章的工程保险合同，并足额缴付了保费，但张某表示需将保费交回公司后才能签发保单，后施工企业发生保险事故要求赔偿时，保险公司称张某已离职，且其未将保险合同和保费交回公司。

关于该案中责任承担的说法，正确的是（　）。

　　A.张某应当向施工企业赔偿损失

　　B.施工企业补缴保费后，保险公司方可赔偿损失

　　C.保险公司找到张某追回保费后，方可给予施工企业赔偿

　　D.保险公司应当支付保险金，并可向张某追偿

[答疑编号950957101207：

针对该题提问]

【答案】D

【解析】这是典型的表见代理。

张某有足够的理由使对方相信。

表见代理的后果由被代理人承担，被代理人可以向无权代理人追偿因表见代理而遭受的损失。

参见教材P13。

　　（四）不当或违法行为应当承担的法律责任

　　1.委托书授权不明确——被代理人承担责任，代理人连带责任。

　　2.损害被代理利益——由代理人承担；或由代理人和第三人承担连带责任。

　　3.第三人故意行为——由第三人和行为人负连带责任。

　　4.违法代理——被代理人和代理人承担连带责任。

　　【记忆】谁有错就打谁的扳子，双方有错，双方一起打。

　　【例题·单选题】被代理人因为向代理人授权不明确而给第三人造成的损失，应（A）。

　　A.由被代理人向第三人承担责任，代理人承担连带责任

　　B.由被代理人独自向第三人承担责任

　　C.由第三人自己承担损失

　　D.由代理人独自向第三人承担责任