王竹：民商法案例与实务一、民商事法律的体系与适用规则.ppt

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民商法案例与实务民商法案例与实务一、一、民商事法律的体系与适用规则民商事法律的体系与适用规则（2010年9月16日）授课教师：

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一、一、民商事法律的体系与适用规则民商事法律的体系与适用规则

（一）推荐书目

（一）推荐书目杨立新：

民事裁判方法，法律出版社2008年版。

钱卫清：

法官决策论，北京大学出版社2008年版。

王伟国：

最高人民法院民商事类司法解释研究，中国人民大学2010年版。

一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则

（二）民事权利体系与民事救济配置

（二）民事权利体系与民事救济配置1.民事权利类型与民事诉讼类型的对应性

（1）人身权与财产权

（2）绝对权与相对权（3）请求权、抗辩权、支配权与形成权一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则2.2.民事请求权体系及救济手段配置民事请求权体系及救济手段配置

（1）民事权利内容a.本权请求权b.原权请求权

（2）民事权利保护请求权a.原权请求权b.次生请求权附：

民事请求权体系及救济手段配置表附：

民事请求权体系及救济手段配置表一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则（三）民事裁判与思维方法（三）民事裁判与思维方法1.请求权基础分析方法与法律关系分析方法

（1）请求权基础分析方法a.合同法上的请求权b.类似合同的请求权规范（无权代理和缔约过失等）c.无因管理请求权d.物权请求权e.侵权请求权与不当得利请求权一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则

（2）

（2）法律关系定性分析方法法律关系定性分析方法a.人格权法律关系b.婚姻家庭法律关系c.继承法律关系d.物权法律关系e.合同法律关系f.侵权法律关系一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则（3）（3）民事案件案由规定民事案件案由规定（法发（法发200820081111号）号）a.人格权纠纷b.婚姻家庭继承纠纷c.物权纠纷d.债权纠纷e.劳动争议与人事争议纠纷f.知识产权纠纷g.海事海商纠纷h.与铁路运输有关的民事纠纷i.与公司、证券、票据等有关的民事纠纷j.适用特殊程序案件案由一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则2.2.民事请求权的民事请求权的“五步裁判法五步裁判法”

（1）发现请求权

（2）请求权定性（3）寻找请求权法律基础（4）请求权成立的判定（5）适用法律裁判一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则（四）法条中心主义与法官造法及司法能动（四）法条中心主义与法官造法及司法能动1.最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定（法释200914号）第一条人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。

引用时应当准确完整写明规范性法律文件的名称、条款序号，需要引用具体条文的，应当整条引用。

一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则第二条并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序如下：

法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。

同时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律。

引用包括实体法和程序法的，先引用实体法，后引用程序法。

一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则第四条民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。

对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。

一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则第六条对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。

一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则第七条人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。

一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则2.2.法源的类型与顺位法源的类型与顺位

（1）法律

（2）行政法规（3）地方性法规、自治条例和单行条例（4）司法解释a.解释b.规定c.批复d.决定（修改、废止）一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则3.成文法与判例法

（1）从判例法中生长出的成文法a.安全保障义务与补充责任b.不动产善意取得制度

（2）作为成文法补充的判例法a.媒体侵权与名誉权保护的具体规则b.财产权损害的计算方法一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则4.4.法官造法与司法能动法官造法与司法能动

（1）法官造法与司法能动的层次a.司法能动是常态：

法条主义是非常态b.直接突破现行法：

对现行法的漠视创设新的法律规范c.对法律原则的适用：

一般条款具体化一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则

（1）法官造法与司法能动的层次（续）d.对法律规范的解释：

文义解释、历史解释、目的解释、扩大解释、限缩解释、断章取义e.对法律规则的准用：

同一上位概念下的类似规则f.对法律漏洞的填补：

开放漏洞与隐含漏洞g.职权主义：

取代当事人主义一、民商事法律的体系与适用规则一、民商事法律的体系与适用规则

（2）法官造法王德钦诉杨德胜、泸州市汽车二队交通事故损害赔偿纠纷案（3）司法能动吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案