西南政法大学法理学进阶教案【金苹果】.ppt

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法理学进阶主讲：

周力问题：

为什么要进阶？

一、一个叙事的展开敖包相会二、制度、信仰与信任1、法律必须被信仰、否则它形同虚设美伯尔曼2、我们处于一个什么样的时代？

3、制度能有作用吗？

Weliveinandbythelaw.Itmakesuswhatweare:

citizensandemployeesanddoctorsandspousesandpeoplewhoownthings.Itissword,shield,andmenace:

weinsistonourwage,orrefusetopayourrent,orareforcedtoforfeitpenalties,orareclosedupinjail,allinthenameofwhatourabstractandetherealsovereign,thelaw,hasdecreed.Andweargueaboutwhatithasdecreed,evenwhenthebooksaresupposedtorecorditscommandsanddirectionsaresilent;weactthenasiflawhadmuttereditdoom,toolowtobehearddistinctly.Wearesubjectsoflawsempire,liegementoitsmethodsandideals,boundinspiritwhilewedebatewhatwemustthereforedo.-RonaldDworkin,LawsEmpire,1986二、法理学的基本问题1、什么是正确的法？

（何谓良法，或者说法律本身的正当性问题）本质问题和价值问题2、如何发现与运用正确的法？

（良法如何获得，如何实现）认识论问题和方法论问题三、法理学的有用与无用1、最没有用的法理学2、最有用的法理学3、进阶与初阶的不同4、法理学与部门法5、我们需要怎样的法理学第一部分法理学的基本问题的梳理第一章提问一、一系列提问下的法理学1、科学与非科学的争论

（1）何谓科学与非科学

（2）把握非确定性问题的法理学（3）法理学、法学基础理论、法哲学2、在提问与回答之间

（1）非确定性问题

（2）标准的标准、原则的原则二、怎样提出问题二、怎样提出问题提问方式提问方式

（一）、形而上的路径

（一）、形而上的路径1、什么是形而上、什么是形而上2、为何关注形而上、为何关注形而上3、标准、标准什么是最终的法？

什么是最终的法？

（二）、科学主义的路径

（二）、科学主义的路径1、科学与非科学、科学与非科学2、法与不法的界限在哪里？

、法与不法的界限在哪里？

（三）、语言逻辑的路径（三）、语言逻辑的路径1、我们如何理解法律语言、我们如何理解法律语言2、法律的语言是怎样被表达的、法律的语言是怎样被表达的（四）、存在主义的路径（四）、存在主义的路径1、被、被“抛入抛入”的困惑的困惑2、法律如何关注我们的存在、法律如何关注我们的存在第二章马克思的分析一、现有的法理学分析框架二、据说的马克思1、阶级性2、经济基础决定论3、法律威慑论三、真实的马克思1、自由的马克思“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样”，“恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在是具有普遍的、理性的、不取决于个别人任性的性质。

法典就是人民自由的圣经。

”关于出版自由的辩论2、表述的马克思“立法者应该把自己看作一个自然科学家。

他不是在创造法律，也不是在发明法律，而仅仅是在表述法律他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。

”离婚法草案3、强调制约的马克思4、斗争的马克思A、争取权利的马克思10小时工作日法案B、“共产党人不屑于隐瞒自己的观点和意图。

他们公开宣布：

他们的目的只有用暴力推翻全部现存的社会制度才能达到。

让统治阶级在共产主义革命面前发抖吧。

无产者在这个革命中失去的只是锁链。

他们获得的将是整个世界。

”共产党宣言三、我们误解了他还是利用了他？

1、正当性的缺失2、信仰的危机3、自由与民主第三章自然法的分析方法一、古代自然法观念的形成1、“和自然相一致地生活”在古希腊思想家看来，万事万物都是有规则和秩序的，不仅自然界存在着规则，社会之间、民族之间、个人之间的关系也都有它们先前已经确立的秩序。

这个秩序或者叫做“自然法”，或者叫做“理性”，有待于人们用智慧去发现。

2、斯多葛学派“自然”不是严格意义上的自然界，而是某种和谐的秩序；不仅是事物的秩序，也是人的理性。

：

“我找不出任何理由，为什么罗马法律优于印度法律，假使不是自然法的理论给了它一种与众不同的优秀典型。

”梅因古代法二、中世纪的神学主义自然法1、托马斯.阿奎那“自然法是理性动物对永恒法的参与”。

2、永恒法、自然法、人定法和神法三、近代自然法思想试验1、霍布斯核心：

无强制的共处

（1）基于人性的战争a、身心大致的平等b、实现目的的愿望平等c、物品相对稀缺d、竞争、猜疑、荣誉“任何两个人如果想取得同一东西而不能同时享用时，彼此就会成为仇敌。

他们的目的主要是自我保全，有时则只是为了自己的欢乐；在达到这一目的的过程中，彼此都力图摧毁或征服对方。

在没有一个共同权利使大家慑服的时候，人们便处在所谓的战争状态之下。

这种战争是每一个人对每一个人的战争。

”霍布斯利维坦

（2）缺少公共权利（3）转移以上所说的就是单纯的人性使人实际处在的恶劣状况。

使人们倾向于和平的激情是对死亡的恐惧，对舒适生活所必须事物的欲望。

以及通过自己的勤劳取得这一切的希望。

于是，理智便提示出可以使人同意的方便易行的和平条件。

这种和平条件在其它场合下也称为自然法”。

霍布斯利维坦（4）利维坦“这就是说，每个人都承认授权给承担本身人格的人，把自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的判断，使全体真正统一于唯一人格之中，这一人格是大家通过相互订立信约而形成的。

这一点办到之后，像这样统一在一个人格之中的一群人就是国家，在拉丁文中称为城邦。

这就是伟大的利维坦（Leviathan）的诞生，用更崇敬的方式来说，这就是活的上帝的诞生；我们在永生不朽的上帝之下所获得的和平和安全保障，就是从国家那里得到的。

”国家的本质用一个定义来说，“这就是一大群人相互订立信约，每人对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。

”霍布斯利维坦2、洛克核心：

无强制、非放任

（1）完备无缺的自然状态特征：

完备的自由状态平等博爱

（2）自然法：

自然状态下的法则天赋人权：

“生命、自由、平等、财产”：

“因为所有人都是一个全能全知的创造者的创造物，是一个有无上权威的天主的仆人，上帝通过命令把人置于人间，以完成上帝的事业，成为上帝的工具。

人被制成有同样的器官和能力，共享同一个自然的社区，人们共有一个天主，所以一个人不能成为另一个人的仆人，另一个人的工具。

自然法教育我们，所有人都是平等和独立的，一个人不能伤害另一个人的生命自由和财产。

人受教于自然法，只能求教于（consult）自然法。

”（3）自然状态的缺陷（4）社会契约“真正的和唯一的政治社会是：

每一个社会成员都放弃了执行自然法的权力，由一个共同的权力机关用明确的法律来公正的、同等的处理一切争端，并以法律规定的刑罚来处理任何犯罪。

”洛克政府论“人们缔结社会契约，这种合意的第一个产物便是成立立法机关，然后立法机关根据社会契约的宗旨立法，并授权执法机关执法。

”洛克政府论3、约翰罗尔斯（JohnRawls）“当一个社会不仅被设计来促进成员的利益，而且由一种公共正义观念所有效管理时，我们就可以说：

这是一个秩序良好的社会。

在这样的一个社会里：

（1）每个人知道别人也接受同样的正义原则；

（2）基本社会制度普遍为人所知的满足这些原则。

”正义论“法律与制度无论多么有效率或者有秩序，只要它不正义，就必须被改造或者废除。

每个人都拥有一种以正义为基础的不可侵犯性，甚至社会的整体福利也不可践踏。

”正义论

（1）自然状态“原初状态不是一种所有现实的或可能的人们的集合。

”“原初状态的观念旨在建立一种公平的程序，以使任何被一致同意的原则都将是正义的。

”

（2）“无知之幕”人们对于社会地位、阶级出生以及天资的无知，是人对其善念、生活计划、心理特征的无知，是各方不知这一社会的政治状况和文明程度的无知等等。

初始条件，即：

这是一个物资相对匮乏的社会，人们需要合作，但物资也不至于匮乏到无法合作的地步，而这些物资是指：

权利与自由、权力与社会、收入与财富。

囚徒困境（选择的策略）（3）正义原则“所有社会的价值自由与机会、收入与财富、以及自尊的基础都应平等的分配，除非任何价值的不平等对每个人都有利，而不平等的安排能符合地位最不利的人的最大利益。

”正义论思考题：

你如何理解自然状态？

五、一个小结1、自然法是什么？

2、判断下列命题在法学中，自然法指在自然状态中固有的正义法则。

自然法虽然从表面上提供了法律正义的绝对性标准，但对具体的自然法规则却并没有一个统一的意见。

以致每个人都可以象上帝一样宣布什么是自然法。

这造成自然法自身的混乱。

总之，自然法的基础存在于人的天性、处境和相互关系之中，它以一种简单的、永恒的、不言自明的原则反映了人类的普通良心。

由于人类文明的不发达，自然法还可以适用，但现在随着科技的发展社会的进步，它还能调整我们的社会关系么，还能赋予我们这个时代人们更多的东西么，但现在他还适用么。

3、方法，尤其是近代以来的方法。

自然法曾被看成是大自然的法则,在中世纪则被看成是神的法,在近代被看成是人类自然的法,由此人们对自然法的机能甚至产生了相反的理解。

4、对自然法的批判

（1）认为“是”与“应当”形成混乱法的“应然”与“实然”；“事实”与“价值”这种观点主要在19世纪出现，由罗尔斯在20世纪给予有力的还击。

主要的反驳来自实证主义和法律社会学。

“对于浪漫的武士而言，你承认他的淑女为一名美女并不够，如果你不承认她是上帝已造就的或将要造就的第一美人，你就要准备与他决斗。

所有人心里都有一种对理论知识的要求，这种要求是如此的强烈，以至于无法用别的方法获得，就只好在醉梦中寻找。

依愚之见，这种要求就存在于哲学家想证明真理为绝对的努力背后，存在于法律家对普遍有效的准则的追求背后，该普遍有效的准则名之为自然法。

”霍姆斯霍姆斯“我们之所以允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论。

”罗尔斯正义论

（2）认为“普遍价值”的不可能价值的冲突。

这实际上在自由主义看来根本不是问题。

尽管“应当”本来属于价值，但自由主义通常不作有倾向的价值判断。

“普遍的价值”等于“普遍化的个体”，然而个体都是“具体的个体”，这容易引发对“少数人”的忽视。

普世的标准如何有意义。

“所有这些关于自然、天斌人权、自然正义和非正义的话都是旧的偏执在假借新的名义泄愤；当你不同我的意见时，虽不再说你是异端，但叫你暴君”。

“个人所拥有的一切权利，只能来自法律。

”边沁5、法律与正义的若干问题审视（见教材）6、自然法理论与自由主义之联系（附法律与自由）讨论题从前有兄弟三人A、B、C。

A和B是手工工匠。

C什么手艺都没有。

A和B想帮助C，于是让他养羊。

A从自己的30头羊中拿出5头，B从自己的3头羊中拿出1头给了C。

C就红红火火地养起羊来，没想到八年后C突然死去而没有留下遗嘱，这时C的羊已达到132头。

A和B养羊没有C那样顺利。

在C去世的时候，A有50头羊，B有10头羊。

C除了A和B以外就没有亲人。

于是，A和B坐到一起商量怎样分这132头羊。

但是，当时没有调整民事权利和继承权的法律。

A和B越想越是想不出最后的解决方法，因为他们自己想到的及其聪明的朋友们所想到的分配方法实在太多：

方法一：

C遗留下来的132头羊A和B各得一半，即每人66头。

方法二：

首先每人将自己送给C的羊拿回，即A拿回5头，B拿回1头。

余下的（132-6）126头羊，兄弟二人各得一半，即：

A：

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