商法导论第一章.ppt

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第一编商法导论第一章商法概述第二章商事主体第三章商事行为第一章商法概述第一节商法的概念第二节商法的基本原则第三节商法与其他法律部门的关系第四节我国的商事立法第一节商法的概念一、商事的含义二、商事的范围三、商法的概念与调整对象四、商法的分类五、商法的特征商事的含义经济学：

商事是指沟通生产与消费的中间环节，是产品从生产者流转到消费者的渠道和中介，是产品进入市场的流通行为。

法学：

商事泛指一切以营利为目的的经营活动的总称。

（一）传统的商事范围1、固有商（第一种商）：

直接的货物买卖或者交易活动。

2、辅助商（第二种商）：

为了货物买卖或者交易提供服务，使固有商得以实现其目的的各种辅助行为，包括货物的运输、仓储、包装、居间、行纪等。

3、第三种商：

虽然不具有直接或者间接提供货物买卖或者交易的媒介服务，但是其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供某种资金等商业条件的营业活动。

包括银行、融资、信托、承揽、制造加工、出版印刷等。

4、第四种商：

仅与辅助商和第三种商有牵连关系的营业。

比如广告、保险、旅馆、餐饮、娱乐、信息咨询等。

商事的范围商事的范围

（二）商事范围的法律规定1、概括主义：

在立法上对商事的范围作出概括性的规定，而不予以详细列举。

2、列举主义：

在立法上对商事的范围予以详细的列举3、折中主义：

综合上面两种方式界定商事的范围。

（一）商法的概念德国：

适用于商人的特别私法。

法国：

关于商事活动的法律。

中国：

调整商事关系的法律规范的总称。

商法的概念与调整对象

（二）商法的调整对象商法调整的对象是商事关系，即营利性主体在从事营业性行为时所发生的商事关系的总和，或者说商事主体从事商事行为所发生的商事关系的总和。

商事关系分为三类：

1、营利性主体基于商事交易所产生的内部组织关系及其管理关系。

2、营利性主体基于营业性行为所产生的各种关系。

3、国家对营利性主体及其营业性行为实施监管所产生的关系。

商法的概念与调整对象广义的商法狭义的商法国际商法国内商法商事私法商事公法商法商法形式意义的商法实质意义的商法商法的分类

（一）兼容性1、公法与私法的双重性质2、任意法与强制法的双重性质3、组织法与行为法的结合

（二）技术性（三）营利性（四）国际性商法的特征第二节商法的基本原则一、商事主体法定原则二、确认和保护营利原则三、促进交易简便快捷原则四、维护交易公平原则五、保护交易安全原则一、商事主体法定原则

（一）商事主体类型法定商法对于商事主体的类型作出明文规定，当事人只能在法定类型的范围内选择所要采取的类型，而不能任意创设法律中未规定的类型。

我国商事主体按照组织形式分为：

个体工商户、独资企业、合伙企业、公司企业

（二）商事主体内容法定商法对各类商事主体的组织关系和财产关系在法律中予以明确规定，当事人不得擅自变更。

（三）商事主体程序法定设立、变更和终止商事主体，必须遵守商事法律规定的程序。

二、确认和保护营利原则三、促进交易简便快捷原则

（一）交易规则的定型化交易方式的定型化：

商事法律中预先规定若干类型的典型交易方式，从而使商事交易的方式定型化。

交易客体的定型化：

商事法律对交易客体的商品化与证劵化。

对于有形商品，商法分门别类地规定了统一的规格或者要求其使用特定的标志。

对于无形的权利，商法通过一定方式使权利证劵化。

（二）短期诉讼时效主义四、维护交易公平原则

（一）平等交易原则商事交易的主体之间地位平等，是实现交易公平的前提。

（二）诚实信用原则商事主体在从事交易行为时应当讲诚信、守信用，以善意的方式互为交易，以维护交易的公平。

（三）情势变更原则商事合同生效之后履行之前，如果发生了当事人不可预料的情势变更，致使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同的原有效力，其结果会显失公平，从而请求司法机关变更合同或者解除合同。

五、保护交易安全原则

（一）公示主义商法要求交易当事人对于涉及利害关系人利益的客观事实必须公开显示，以便利害关系人可以了解。

（二）强制主义国家通过公法手段对商事关系予以强制性规定以保护交易安全。

1.通过公法性手段直接调控商事管理关系。

2.日益偏重于使用强制性规范对商事活动加以控制。

3.形成了多种法律责任并存的法律调整机制。

（三）外观主义以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果。

第三节商法与其他法律部门的关系一、商法与民法二、商法与经济法三、商法与行政法商法与民法

（一）民商分立模式

（二）民商合一模式理论问题商法与经济法法律性质法律目的规范内容商法本质上属于私法；任意性规范为主：

市场机制与民事责任个体之间的私人利益商事主体与商事行为的原则规定、公司法、证劵法、保险法、票据法和破产法等经济法调整国家在协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称属于公法；强制性规范为主；强行机制与行政责任国家利益和社会公共利益经济法主体以及经济职能的原则规定、反垄断法、反不正当竞争法、宏观调控法等商法与行政法调整对象及性质主体保护的利益规范属性和调整方法商法商事关系属于私法关系平等主体商事主体的个体利益任意性规范为主，调整方法侧重于主体的意思自治行政法调整行政关系的法律规范的总称行政关系属于公法关系主体不平等，具有隶属性国家利益强制性规范为主，调整方法主要为行政强制商法中存在的公法性规范主要为行政性法律规范，作用在于以行政法规范辅助商法对商事关系的调整，体现了行政法与商法的结合。

第四节我国的商事立法我国的商事立法1979年中外合资经营企业法（2001年修正）1986年外资企业法（2000年修正）1988年全民所有制工业企业法1988年企业法人登记管理条例（2011年修订）1988年中外合作经营企业法（2000年修正）1990年乡村集体所有制企业条例1991年城镇集体所有制企业条例1993年公司法（2013年修订）1994年公司登记管理条例（2005年修订）1995年票据法（2004年修正）1995年保险法（2009年修订）1997年合伙企业法（2006年修订）1998年证劵法（2005年修订）1999年个人独资企业法2006年企业破产法现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性活动和事业的总称。

董安生法律意义上的商或者商事，乃是指一切营利性活动和事业的总称。

赵中孚美国统一商法典（uniformcommercialcode）规定，该法认可“经习惯、惯例和当事人协议而不断扩大的商业上的做法。

”1985年联合国国际贸易法委员会的国际商事仲裁示范规则列明了属于商事的十六项事类，包括销售、代理、租赁、咨询、设计等。

除商人直接交易、证券票据交易、交易所交易、海商活动等属于“固有商”之外，其他诸如制造加工、租赁活动、煤气电力供应、承揽运送、劳务承包、出版印刷或摄影、设置交易场所、货币兑换、承接保险、承担寄存、居间代办、承担代理等十二项业务均属于所谓“营业商”；仅在行为人欲以营利性经营为目的而从事此类营业时方须履行商业登记程序。

日本商法典第501条公法是调整国家与社会组织或个人之间关于公权利义务关系的法律规范。

私法是调整社会组织或者个人之间关于私权利义务关系的法律规范。

商法是典型的私法：

首先，商法的调整对象是平等主体在从事营利为目的的经济行为中所形成的的一种社会关系。

其次，商法调整商事关系的直接目的是保护和协调商事主体的私人利益。

最后，商法调整的方式主要是民事权利义务的设定和民事责任的追究。

强制性规范：

必须依照法律适用，不能以个人意志予以变更和排除适用的规范。

任意性规范：

允许主体变更、选择适用或者排除适用的规范。

商法是基于个人主义的私法本质，为那些精于识别自己利益，并且毫无所忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的。

拉德布鲁赫法学导论法哲学商事法虽然以私法规定为其中心，但为保障其私法规定的实现，颇多属于公法性质的条款，几乎与行政法、刑法等有不可分离的关系，却已形成商事法之公法化。

李宜琛商事法与民法，虽然同为规定关于国民经济生活的法律，有其共同的原理，论其性质，两者颇有不同。

盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。

张国键从一般意义上说，法律原则是法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是其它的规则或学说的基础或来源；是确定的行为规则、程序或法律判决，是明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。

徐国栋商法的基本原则就是反映商法的本质，体现商法的基本精神和根本价值，对商事立法和司法起指导作用的原理和准则。

情势变更合同仍然能够履行，只是履行的结果必然显失公平。

2009年合同法解释二规定了该原则。

当事人主张时，必须请求法院作出裁判。

实践中表现为社会经济形势的巨变，比如物价飞涨、货币严重贬值、金融危机等。

不可抗力不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

一般导致合同无法履行。

不可抗力是法定免责事由，当事人只要取得确切证据，履行了通知义务、防止损害扩大义务，不履行合同不承担法律上的责任。

实践中往往指自然灾害、战争、暴动等。

民法上的表见代理：

基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。

国别立法原则构建基础代表法典法国客观主义商事行为1807年法国商法典德国主观主义商事主体1897年德国商法典日本折中主义商事行为和商事主体1899年日本商法典理论问题：

中国未来商事立法形式的选择1、从国外立法经验看，民商合一成为趋势2、从自身立法经验看，对统一商法典的理论研究匮乏3、从商法本身的局限看，商事实践发展迅速，不利于统一商法典的制定4、从商法的性质看，商法实际上是民法的特别法经济法属于公共性质，且兼具指导性与取缔性，其作用乃在于维持社会之经济秩序。

经济法，则侧重于国家之整体经济生活，而以全国国民经济整体之利益，优于个别之利益，而依公共利益，予以调整为目的。

梁宇贤商事法论