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我国引渡制度的困境及应对之策

　　一、我国引渡制度的现状

　　我国引渡制度是在最近十几年中创建的。

从1993年8月26日与泰国缔结第一个双边引渡条约开始,中国以平均每年缔结两个条约的速度,已经与25个国家缔结了双边引渡条约。

　　2000年l2月28日,全国人大常委会通过了新中国第一部专门规定引渡问题的法律《中华人民共和国引渡法》。

该法对中国和外国之间的引渡所涉及的合作原则、联系途径、准予引渡的条件、应当或可以拒绝引渡的情形、引渡请求的提出和审查、为引渡而采取的强制措施、引渡的执行、暂缓引渡和临时引渡、引渡的过境以及向外国请求引渡等问题做了系统的规定。

为我国有关机关处理中外之间的引渡问题提供了重要的法律依据。

　　应该说,经过多年的努力,我国的引渡制度体系已较为完善,但也存在着与国际引渡立法和实践的迅猛发展不相适应、难以对接之处。

这给我国在引渡工作造成了一定的困难,正如赖昌星潜逃一案。

　　震惊全国的厦门远华特大走私案中,以赖昌星为首的走私团伙在3年间,疯狂走私了价值达530亿元人民币的货物,偷逃关税300亿元,逃私多达800亿元,给国家造成了巨大的损失。

然而历时9年,赖昌星仍未被引渡回国。

赖昌星之所以能够在加拿大逍遥法外,逃避法律的制裁,就是由于我国尚未与加拿大签定双边引渡条约,缺少进行引渡的法律依据。

赖昌星一时无法被引渡回国,这严重危害着我国的经济利益。

　　二、我国引渡制度中存在的问题及阻力

　　造成引渡困难的原因是多方面的,归纳起来,有以下几点:

（一）缺乏同某些国家进行引渡的法律依据

　　前面已谈到,引渡主要是以国家之间的引渡条约为依据。

引渡从政治交易的工具演变为现在的国家之间的司法协助形式,它已由过去依仗友好关系转变到现在依据法律而成为一项法律制度。

但由于各种原因,我国就引渡问题所进行的国际合作,从效果上看,并不是很理想。

与有关国家在引渡逃犯时,往往也是仰仗与他国的友好关系,不重视签订条约,直到1993年才与泰国签订了第一个引渡条约,而早在1794年美国与英国就签订了有关引渡的《杰伊条约》。

　　迄今为止,我国仅仅与25个国家缔结了双边引渡条约,[1]而且大多是一些发展中国家或邻国,如泰国、蒙古、俄罗斯、保加利亚、罗马尼亚、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、老挝等。

但是,这些国家并不是犯罪分子经常逃亡的那些发达国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,对我国的引渡工作帮助不大。

尽管我国也参加了一些含有引渡条款的国际协议或条约,但这些协议或条约有的涉及的事项狭窄,有的仅涉及互相送达司法文书、搜集证据和执行判决,有的根本就不涉及刑事司法协助,更不会涉及到引渡这一特殊的司法协助行为。

即使在个别的协议中有移交罪犯方面的条文,但根据国际法的一般原则,此类司法协助协议的效力要低于引渡条约的效力。

更为棘手的是,我国尚未与之建立双边引渡条约关系的一些国家（如美国）,在引渡合作问题上持“条约前置主义”的态度,即把存在双边引渡条约作为向请求国提供引渡合作的前提条件,而这些国家往往正是罪犯外逃的目的地和躲藏地。

没有法律依据,国家之间的司法合作可能就无从谈起,对外逃罪犯也就无法惩罚。

　　美国是一个在引渡问题上奉行“条约前置主义”的国家。

美国联邦最高法院在对这一立场作出解释时指出,引渡权力依据的是这样一种基本的考虑:

宪法并未赋予行政机关以处置个人自由的特权。

如果需要通过某些不利于个人的程序,那么该程序必须获得法律的批准。

行政机关不享有将个人移交给外国政府的自由裁量权,除非这种裁量权是法律所允许的。

由此必然得出这样的结论:

除非经过国会法案授权或者依据一项条约,否则,不存在这样的法定权力;即使法规或条约没有否定移交的权力,这也不足为据。

[2]值得注意的是,美国主管机关在引渡问题上对“条约（treaty）”的理解是很狭窄的,它特指经美国国会批准的双边引渡条约,一般不包含多边国际公约。

　　加拿大也是一个奉行“条约前置主义”的国家。

1877年《加拿大引渡法》规定,只能向与加拿大订有双边引渡条约的国家提供引渡合作,既不允许在无双边引渡条约关系的情况下向外国引渡,也不允许根据多边国际公约向外国引渡,甚至不允许向国际刑事法院引渡。

加拿大是最早与我国缔结双边刑事司法协助条约的西方国家,但是,至今仍未与我国缔结双边引渡条约,更谈不上向我国正式引渡逃犯。

目前,我国主要是通过加拿大移民法规定的递解出境①措施实现遣返逃犯的目的。

（二）死刑阻碍国际合作

　　按照西方学者的界定,引渡的法律障碍分为两类:

一类是传统的法律障碍,如缺少引渡的法律依据;另一类则是人权障碍,这是一种新型的障碍,“西方国家的一种主导观念是,在引渡的程序中,除了要考虑请求国和被请求国的利益外,还要考虑并保障被请求引渡人的合法利益。

要给予这种考虑和保障,就意味着在有些情况下,对被请求引渡人不能进行引渡,就构成了妨碍引渡的另一类新的因素,即人权障碍。

而所谓“人权障碍”具体到有关引渡的原则上,即“死刑不引渡”,这个障碍已经成为在引渡外逃罪犯时,横亘于我国与他国的一道不可逾越的鸿沟。

　　联合国的报告显示,目前有112个国家已从法律上和实践中废除了死刑,只有83个国家仍然保留着死刑。

[3]上述l12个已经废除死刑的国家,拒绝将可能被判处死刑的外国人引渡给请求国,即使是某些仍然保留着死刑的国家,也会考虑人道主义原则以及本国刑事法律对死刑适用范围和条件的限定,在引渡合作中遵循死刑不引渡原则。

例如,菲律宾和印度尼西亚是两个仍然保留死刑的国家,它们缔结的双边引渡条约都包含着一个关于死刑问题的专门条款②。

　　在我国,对于死刑的“存”与“废”的问题,学者更多的是从死刑作为一种刑罚且属于残酷、是不人道的刑罚角度进行探究,很少有人将其与“死刑不引渡”联系在一起。

但是,当前对于外逃罪犯的引渡问题而言,它却是一个我们无法再回避的问题。

从国际法的视角出发,“死刑不引渡”原则已经与保护被引渡人的人权问题密切联系起来,而不再是单纯的作为一种刑罚能否实施的问题。

在实践中,许多国家在确立或采用“死刑不引渡”原则时,都明确地援引了国际上普遍承认的人权保护条款。

从这种意义上讲,一个国家对待“死刑不引渡”原则的态度已经与该国在保护人权问题上的国际形象联系在一起了。

在我国,死刑在《刑法》中的广泛存在与国际社会对死刑日益普遍的厌恶形成了鲜明的反差,使得死刑成为我国引渡工作中的严重法律障碍。

　　以赖昌星的引渡为例,如果我国要引渡赖昌星,就要消除这一障碍。

障碍若仅停留在是否要给赖昌星判处死刑上,问题也并不复杂,但是外逃的不只是一个赖昌星,而是一批这样的犯罪分子。

据报道,目前尚有超过4000名中国外逃贪官在国外“自由主义”的天空下接受“荫护”,最保守有超过50亿美元的资金被他们卷走,对犯罪分子施以何种刑罚涉及到国家的立法及司法主权。

[4]毋庸质疑,在尊重国家主权、维护法律面前人人平等的基本法律原则方面与引渡中的维护人权就产生了矛盾。

众所周知,厦门远华案的其他几名主犯已被判处死刑并已执行,假若赖昌星引渡回国后可不判处死刑,必然会使普通民众产生“法律有失公正”的疑问。

事实上,我国有关部门早在2001年就已经向加拿大方面作出了充分承诺――赖昌星引渡回国“将不被判处死刑”,这等于给赖昌星下了“免死牌”。

从国内法的角度来看,这种做法是有违公平、公正及“罪行法定”原则的。

但从国际法和国家之间司法合作的立场出发,这是横亘于引渡合作中一道需要而且必须排除的障碍。

在“不判死刑就可能将逃犯引渡回国”与“若要判处死刑就不将其引渡”的搏弈中,我们只能选择前者。

因为无论如何,将逃往国外的罪犯引渡回国,接受一定的制裁总比任其在国外逍遥更接近于实现正义。

所以尊重并适用公认的“死刑犯不引渡”原则,是我们应当付出的司法代价,尽管这个代价是巨大的。

　　（三）对国际刑警组织的认识存在误区

　　境外追逃应当依靠国际刑警组织,这在我国民众、司法和执法机关以至决策层都已成为一个根深蒂固的观念,然而,这一观点并不正确。

　　虽然,国际刑警组织依靠183个成员机构的警察网络、先进的通讯设施和数据处理系统,为侦查和打击跨国犯罪、追踪犯罪信息和逃犯踪迹,发挥着不可替代的重要作用。

然而,国际刑警组织的主要功能是交换信息和情报。

在引渡合作方面,一般仅限于向各成员国转发在逃人员的通缉令和拘捕令,并搜集和交换有关在逃人员的下落和踪迹的信息。

“国际刑警组织本身不具体负责罪犯的引渡,而一般采用联络、协调、斡旋的方式,促成各当事国之间引渡的成功。

”[5]

　　借助国际刑警组织直接追逃罪犯,毕竟是我国在引渡法律机制尚不健全时期所主要依赖的手段,而且这种手段也主要见效于那些引渡法律机制还不健全的国家。

今天,我国已经有了自己的《引渡法》,法制化进程在涉外刑事司法制度方面已经有了长足的发展,如果我们现在仍然过分地依赖国际刑警组织进行引渡合作,可能会使我国的一些刑事司法机关继续停留在引渡合作的边缘地带,不利于案件的主管司法机关在引渡中发挥较为积极的作用,不利于我国司法机关与被请求国负责对引渡请求进行审查和决策的司法机关开展直接对话。

　　三、完善我国引渡制度的对策及努力方向

（一）推进引渡条约的缔结进程

　　争取尽早与美国、加拿大、澳大利亚及欧盟各成员国缔结双边引渡条约。

在双边引渡条约关系建立之前,对于那些仍然坚持“条约前置主义”立场的国家,应当根据不同的情况采取不同的对策。

具体而言:

　　1.对于那些允许将含有引渡条款的多边国际公约作为开展引渡合作法律依据的国家,如澳大利亚,可以尝试着依据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》或者其它可以援引的多边国际公约提出引渡请求,或者通过适当的途径与其协商,要求这些国家通过本国的法律程序将中国列为依据多边国际公约开展引渡的合作伙伴。

　　2.对于那些允许根据个案达成的“特定协定”开展引渡合作的国家,如加拿大、英国。

我国刑事司法主管机关在认为需要从该国引渡逃犯时,可以请我国外交部出面,与被请求国外交部磋商就具体案件签署“特定协定”的可能性。

因此,主管司法机关应当准备好引渡请求文件和支持其请求的证据材料,以便使被请求国外交部、司法部等引渡主管机关能够对案件的情况和引渡成功的可能性有所了解,并做出正确的判断。

　　3.对于那些坚持“条约前置主义”且没有变通余地的国家,如美国、荷兰,在寻求其他替代措施解决逃犯遣返问题的同时,应考虑对这些国家施加必要的压力,使其认识到与中国建立引渡合作关系的必要性,并且可以依据我国《引渡法》第3条第1款和第15条的规定对其给予对等待遇,严格限制以任何名义单方面向这些国家遣返逃犯,不能让这些国家认为即使不与我国缔结双边引渡条约也同样可以借助其他方式获得他们想要的逃犯。

（二）克服死刑给引渡工作造成的阻碍

　　据统计,1997年修订后的《国刑法》仍有68种罪行会被判处死刑,如杀人、抢劫、强奸、劫机、贪污、受贿、走私等严重罪行。

死刑在《刑法》中的广泛存在与国际社会对死刑日益普遍的厌恶形成了鲜明的反差,使得死刑成为横亘在我国引渡请求面前的严重法律障碍。

　　死刑不引渡原则在许多国家具有普遍意义。

不可否认,这个原则充分体现了人权以及人道主义原则,不仅瑞士、荷兰、马来西亚等已经废除死刑的国家对“死刑不引渡”有强制性规定,就是美国、俄罗斯、泰国、日本等保留死刑的国家也承认“死刑不引渡”的规则,不适用死刑已经是一种国际趋势。

　　近年来,我国在与一些国家签署引渡条约的时候,就遇到了如何对待“死刑不引渡”条款的诸多限制。

我国在参与国际刑事司法合作实践中一直避免直接引入“死刑不引渡原则”,对那些涉案金额重大者,我国向来执行“不杀不足以平民愤”的法律。

我认为,面对死刑不引渡原则,我们应坚持采取灵活性和原则性相结合的策略。

在外交和司法上,最关键的还是在于进行利弊得失孰轻孰重的比较和权衡。

在是否以不适用死刑的承诺换取对外逃犯的引渡问题上,一个最基本的利弊得失关系就是:

能够将逃犯引渡回国总比任其在国外逍遥法外好。

中国驻加拿大大使梅平向加拿大政府作出书面保证,在赖昌星被遣返回中国后,中方有关刑事法庭不会就他在递解出境前可能犯下的所有罪行判处其死刑。

这可以说是一种外交上的妥协和中国在加入国际刑事协作中必须付出的司法代价。

　　（三）摸索替代措施――国际司法协助

　　继续探索引渡的替代措施,联合外国司法机关共同营造打击外逃行为的环境,形成对外逃行为的震慑。

这里所说的“引渡的替代措施”,是指在无法采用正式的引渡程序或者引渡遇到不可逾越的法律障碍时所使用的措施,既包括对在逃人员的异地追诉,也包括对非法入境或居留者的遣返。

其目的在于实现对在逃人员的境外缉捕或羁押,剥夺他们在躲藏地国家的居留权,创造将其遣返回国的条件和可能性。

为此,我国主管机关可以向逃犯躲藏地国家的主管机关提供关于其非法获取旅行文件等触犯该国刑律行为的证据材料,或者提供在逃人员在我国的犯罪证据,以证明他们不符合难民身份的条件。

在难以开展引渡合作的情况下,协助逃犯躲藏地国家依其本国法律对逃犯提起诉讼,可以说是一种特殊形式的国际司法合作。

这种做法不同于引渡合作中的“或引渡或起诉”规则,逃犯躲藏地国家的追诉活动并不表现为履行约定的义务,而是根据本国法律和司法管辖权自主作出的决定。

　　四、结论

　　引渡制度一直是把双刃剑,它的每一步发展,都是国与国之间在主权利益和人权保障之间进行权衡的结果。

完善我国的引渡制度,把侵犯我国国家利益的罪犯引渡回国,还需要我们不断汲取国外有关引渡制度的先进经验,改进自己的工作,付出更大的努力。

首先,要尽可能多的与各国签订双边引渡条约,尤其是那些西欧发达国家,不断丰富我国在引渡外逃罪犯方面的法律依据;其次,要运用灵活的手段,克服“死刑不引渡原则”所带来的障碍,在特殊的情况下,做出必要的妥协和牺牲;同时,相关工作人员要做好本职工作,加强对犯罪嫌疑人外逃案件的调查取证工作,努力使我方支持引渡请求的证据材料符合标准,使引渡工作顺利进行维护国家的权益;最后,在此基础上,我们还应不断拓宽渠道,摸索引渡制度的替代措施,为成功实现引渡外逃罪犯做好充分的准备。

　　注释:

　　①递解出境就是已经移民的个人,违反其移民地区或国家相关的法律法规,因此被该国家或地区的移民局驱除出境。

　　②《菲律宾共和国和印度尼西亚共和国引渡条约》第10条规定:

“如果引渡请求所针对的犯罪根据请求方的法律可判处死刑,并且针对这样的犯罪被请求方的法律未规定死刑或者通常不执行死刑,可以拒绝引渡,除非请求方提供的保证足以使被请求方相信死刑将不被执行。

”