法考民诉模拟试题答案及解析.docx

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法考民诉模拟试题答案及解析

2018法考民诉模拟试题答案及解析

（1）

法律职业资格考试重者恒重，每年考察重点基本不变，做真题就是做未来考题。

对于考试来说，真题的含金量是很高的，所以，各部门法的模拟试题练习必不可少，希律法考机考题库为大家提供民诉模拟试题，供大家练习。

一、单项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个最符合题意的选项）

1．钱某在甲、乙、丙三人合伙开设的饭店就餐时被砸伤，遂以营业执照上登记的字号“好安逸”饭店为被告提起诉讼，要求赔偿医疗费等费用25万元。

法院经审理，判决被告赔偿钱某19万元。

执行过程中，“好安逸”饭店支付了8万元后便再无财产可赔。

对此，法院应采取下列哪一处理措施?

A．裁定终结执行

B．裁定终结本次执行

C．裁定中止执行，告知当事人另行起诉合伙人承担责任

D．裁定追加甲、乙、丙为被执行人，执行其财产

【答案】D

【考点】执行程序中无财产可供执行的处理。

【解析】A项考查执行终结。

《民事诉讼法》第257条规定：

“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：

（一）申请人撤销申请的；

（二）据以执行的法律文书被撤销的；（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

”很明显，本案不符合终结执行的条件。

故A项错误。

B项考查终结本次执行。

《适用解释》第519条规定，经过财产调查未发现可供执行的财产，在申请执行人签字确认或者执行法院组成合议庭审查核实并经院长批准后，可以裁定终结本次执行程序。

依照前款规定终结执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。

再次申请不受申请执行时效期间的限制。

本案不符合终结本次执行的条件。

故B项错误。

C项考查中止执行。

《民事诉讼法》第256条规定：

“有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：

（一）申请人表示可以延期执行的；

（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。

”本案不符合中止执行的条件。

故C项错误。

按照民事实体法的规定，合伙人对合组织承担无限连带责任。

《适用解释》第473条规定，其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。

因此D项正确。

2．张某诉季某人身损害赔偿一案判决生效后，张某以法院剥夺其辩论权为由申请再审，在法院审查张某再审申请期间，检察院对该案提出抗诉。

关于法院的处理方式，下列哪一选项是正确的？

A．法院继续对当事人的再审申请进行审查，并裁定是否再审

B．法院应当审查检察院的抗诉是否成立，并裁定是否再审

C．法院应当审查检察院的抗诉是否成立，如不成立，再继续审查当事人的再审申请

D．法院直接裁定再审

【答案】D

【考点】基于检察监督权的抗诉提起再审

《民事诉讼法》第211条规定：

“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。

”本案中，当事人申请再审与检察院抗诉同时提出，按照条文规定，检察院抗诉的应当直接作出再审的裁定。

D项表述符合法律规定。

3．李某向A公司追索劳动报酬。

诉讼中，李某向法院申请先予执行部分劳动报酬，法院经查驳回李某申请。

李某不服，申请复议。

法院审查后再次驳回李某申请。

李某对复议结果仍不服，遂向上一级法院申请再审。

关于上一级法院对该再审申请的处理，下列哪一选项是正确的？

A．裁定再审

B．决定再审

C．裁定不予受理

D．裁定驳回申请

【答案】D

【考点】再审申请的审查程序

【解析】《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（以下称《审判监督解释》）第19条中：

“人民法院经审查再审申请书等材料，认为申请再审事由成立的，应当径行裁定再审。

当事人申请再审超过民事诉讼法第一百八十四条规定的期限，或者超出民事诉讼法第一百七十九条（新法为二百条）所列明的再审事由范围的，人民法院应当裁定驳回再审申请。

”《民事诉讼法》第200条：

“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的：

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

”由此可知，李某提起再审的理由超出了《民事诉讼法》的在审事由，人民法院应当裁定驳回申请，D项符合题意。

4．刘某与曹某签订房屋租赁合同，后刘某向法院起诉，要求曹某依约支付租金。

曹某向法院提出的下列哪一主张可能构成反诉？

A．刘某的支付租金请求权已经超过诉讼时效

B．租赁合同无效

C．自己无支付能力

D．自己已经支付了租金

【答案】B

【解析】反诉是本诉的被告对本诉的原告提起的旨在抵消或吞并原告诉讼请求的独立的反请求。

A项是诉讼时效抗辩，属于反驳而不是反诉；B项主张租赁合同无效，是一种独立的反请求，是一种消极确认之诉，属于反诉；C项的被告主张无支付能力，实际上是以承认原告的诉讼主张为前提的，也不构成独立的反请求；D项的被告主张自己已支付租金，也是以承认原告的诉讼主张为前提的，不构成独立的反请求，是反驳而非反诉。

三、多项选择题（在下列各题的备选项中，至少有两个选项是符合题目要求的）

1．法院受理案件后，被告提出管辖异议，依据法律和司法解释规定，其可以采取下列哪些救济措施?

A．向受诉法院提出管辖权异议，要求受诉法院对管辖权的归属进行审查

B．向受诉法院的上级法院提出异议，要求上级法院对案件的管辖权进行审查

C．在法院对管辖异议驳回的情况下，可以对该裁定提起上诉

D．在法院对案件审理终结后，可以以管辖错误作为法定理由申请再审

【答案】AC

【考点】管辖异议及其救济。

【解析】《民事诉讼法》第127条第1款规定：

“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。

人民法院对当事人提出的异议，应当审查。

异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

”可见，管辖权异议只能向受诉法院提出而不能向上级法院提出，即A项正确、B项错误。

从《民事诉讼法》第154条第1、2款的规定看，可以上诉的裁定有三种：

不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定、驳回起诉的裁定。

故C项正确。

2007年《民事诉讼法》第179条曾将"违反法律规定，管辖错误的"列为当事人申请再审的事由之一，但2012年《民事诉讼法》第200条将其从再审事由中删除，因为2012年《民事诉讼法》第127条第2款确定了应诉管辖（默示协议管辖）：

“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”，所谓的管辖错误也就不成立了。

故D项错误。

2．根据民事诉讼理论和相关法律法规，关于当事人的表述，下列哪些选项是正确的？

A．依法解散、依法被撤销的法人可以自己的名义作为当事人进行诉讼

B．被宣告为无行为能力的成年人可以自己的名义作为当事人进行诉讼

C．不是民事主体的非法人组织依法可以自己的名义作为当事人进行诉讼

D．中国消费者协会可以自己的名义作为当事人，对侵害众多消费者权益的企业提起公益诉讼

【答案】BCD

【解析】A项考查依法解散、依法被撤销的法人是否具有当事人资格。

根据《适用意见》第49条规定，法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。

可见，A项错误。

B项考查无民事行为能力人是否具有当事人资格。

公民的诉讼权利能力始于出生而终于死亡，虽然无民事行为能力人不具有诉讼行为能力，但这不意味着其不具有诉讼权利能力。

故B项正确。

C项考查不是民事主体的非法人组织（即其他组织）是否具有当事人资格。

《民事诉讼法》第48条规定：

“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

”可见，法律肯定了其他组织的当事人资格。

故C项正确。

D项考查中国消费者协会是否具有公益诉讼起诉主体（即原告）的资格。

《民事诉讼法》第55条规定：

“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。

"《消费者权益保护法》第47条规定：

"对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。

”可见，中国消费者协会具有公益诉讼起诉主体（即原告）的资格。

故D项正确。

3．关于反诉，下列哪些表述是正确的？

A．反诉应当向受理本诉的法院提出，且该法院对反诉所涉及的案件也享有管辖权

B．反诉中的诉讼请求是独立的，它不会因为本诉的撤销而撤销

C．反诉如果成立，将产生本诉的诉讼请求被依法驳回的法律后果

D．本诉与反诉的当事人具有同一性，因此，当事人在本诉与反诉中诉讼地位是相同的

【答案】AB

【解析】反诉，是指在本诉进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。

其特点有：

当事人具有同一性与特定性，但诉讼地位互换；诉讼请求具有独立性，即本诉的撤回不影响反诉的独立存在，法院对反诉仍需继续审理；诉讼目的具有对抗性，即反诉的目的旨在吞并或抵消本诉的诉讼请求。

反诉的成立条件有：

由本诉的被告向本诉的原告提出；须在本诉进行中提出；须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉有管辖权；须与本诉适用同一诉讼程序；反诉与本诉之间须存在牵连关系。

依据这些理论，本题的A、B两项的表述正确，而C、D两项的表述错误。

4．章俊诉李泳借款纠纷案在某县法院适用简易程序审理。

县法院判决后，章俊上诉，二审法院以事实不清为由发回重审。

县法院征得当事人同意后，适用简易程序重审此案。

在答辩期间，李泳提出管辖权异议，县法院不予审查。

案件开庭前，章俊增加了诉讼请求，李泳提出反诉，县法院受理了章俊提出的增加诉讼请求，但以重审不可提出反诉为由拒绝受理李泳的反诉。

关于本案，该县法院的下列哪些做法是正确的？

A．征得当事人同意后，适用简易程序重审此案

B．对李泳提出的管辖权异议不予审查

C．受理章俊提出的增加诉讼请求

D．拒绝受理李泳的反诉

【答案】BC

【考点】简易程序与重审程序。

【解析】A项考查简易程序的适用范围。

《适用解释》第257条规定：

“下列案件，不适用简易程序：

（一）起诉时被告下落不明的；

（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。

”据此，发回重审的案件不适用简易程序。

故A项的做法错误。

B项考查重审时能否提出管辖权异议。

《适用解释》第39条规定：

"人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。

人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。

"据此，B项的做法正确。

C项考查重审时能否增加诉讼求。

《适用解释》第251条规定：

“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。

”《民事诉讼法》第140条：

“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

”据此，C项的做法正确。

D项考查重审时能否提起反诉。

根据《适用解释》第251条的规定，D项的做法错误。

5．关于再审程序的说法，下列哪些选项是正确的？

A．在再审中，当事人提出新的诉讼请求的，原则上法院应根据自愿原则进行调解，调解不成的告知另行起诉

B．在再审中，当事人增加诉讼请求的，原则上法院应根据自愿原则进行调解，调解不成的裁定发回重审

C．按照第一审程序再审案件时，经法院许可原审原告可撤回起诉

D．在一定条件下，案外人可申请再审

【答案】CD

【考点】再审程序

【解析】AB项：

该项考查再审的审理范围。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第33条规定：

“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。

当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。

”由此可知在再审中当事人提出的新的诉讼请求、增加诉讼请求的都不是再审案件的审理范围，法院不应当对其进行调解，AB错误。

C项：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第35条规定：

"按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。

裁定准许的，应当同时裁定撤销原判决、裁定、调解书。

"由此可知,该项表述正确。

D项：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第5条规定：

"案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。

"由此可知，D先表述正确。

三、不定项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个或者多个最符合题意的选项）

1．甲市L区居民叶某购买了住所在乙市M区的大亿公司开发的位于丙市N区的商品房一套，合同中约定双方因履行合同发生争议可以向位于丙市的仲裁委员会（丙市仅有一家仲裁机构）申请仲裁。

因大亿公司迟迟未按合同约定交付房屋，叶某向仲裁委员会申请仲裁。

大亿公司以仲裁机构约定不明，向仲裁委员会申请确认仲裁协议无效。

经审查，仲裁委员会作出了仲裁协议有效的决定。

在第一次仲裁开庭时，大亿公司声称其又向丙市中级法院请求确认仲裁协议无效，申请仲裁庭中止案件审理。

在仲裁过程中仲裁庭组织调解，双方达成了调解协议，仲裁庭根据协议内容制作了裁决书。

后因大亿公司不按调解协议履行义务，叶某向法院申请强制执行，而大亿公司则以调解协议内容超出仲裁请求为由，向法院申请不予执行仲裁裁决。

双方当事人在仲裁过程中达成调解协议，仲裁庭正确的结案方式是：

A．根据调解协议制作调解书

B．应当依据调解协议制作裁决书

C．将调解协议内容记入笔录，由双方当事人签字后即发生法律效力

D．根据调解协议的结果制作裁决书

【答案】AD

【考点】仲裁调解达成协议后的结案方式。

【解析】《仲裁法》第51条规定：

“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。

当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。

调解不成的，应当及时作出裁决。

调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。

调解书与裁决书具有同等法律效力。

”据此，A、D两项正确。

B项与D项相比，一是多了“应当”二字，意思是只有这一种结案方式；二是少了“结果”二字，其意涵的表达不完全符合法条的规定。

善待他人，就是“勿以善小而不为，勿以恶小而为之”;善待他人，就是“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”;善待他人，就是“与人方便，与己方便”;善待他人，就是“以礼待人，即用你喜欢别人对待你的方式对待别人”.

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　　善待自己，学会原谅。

谁都会遇到不顺心的事，谁都会碰到不顺眼的人。

如果你不学会原谅，就会活得痛苦，活得很累。

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