民诉法重点实务问题解析.docx

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民诉法重点实务问题解析

民诉法重点实务问题解析

（一）

特约法治评论员师安宁

    诉讼是民诉法调整和规范的主要内容，某项诉讼程序的启动及推进必须具备主体适格、具有诉的利益和属于人民法院主管等法律要素。

    通常而言，诉讼是由民商事主体基于维护实体权益目的而独立启动的，其典型特征是权利争议各方具有当事人的诉讼地位。

但在司法实践中，往往存在对某项正在进行或已经结束的诉讼程序、非诉程序、司法决定行为和执行活动等需要另行启动救济程序，且行使此类权利的主体主要是案外人，由此产生了大量的“派生诉讼”。

诸如，第三人撤销之诉、案外人异议程序等民诉法重点司法实务问题。

    由于派生救济制度既存在于民事诉讼法及其司法解释中，也存在于某些单行法或专项司法解释、司法政策文件中，故必须以基于体系研究的方法论才能厘清民诉法重点司法实务问题的完整体系。

   一、司法解释权的权利边界

   司法实务中，必须正确认知司法解释权的效力体系及权利边界。

根据有关法律及全国人大及其常委会的授权，最高人民法院、最高人民检察院在司法领域中获得了行使自身权利体系内“法律解释权”的授权。

笔者认为，应当参照立法法关于“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”的规定，正确认识到“两高”的司法解释在不及法律抵触的情形下应当及法律具有同等效力。

    司法解释如及法律及全国人大常委会的法律解释存在抵触的，则审判机关不得直接在有关裁判文书中对此作出判定性结论，而是应当适用效力层级更高的规范性依据，对此类抵触性解释不予适用。

    年月日施行的《各级人民代表大会常务委员会监督法》对司法解释的效力冲突已经作出相应的处置规则：

    一是实行司法解释文件备案制度。

即“两高”作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

    二是实行法定的“提请审查”制度。

享有“提请审查权”的主体包括国务院、中央军委和省级人大常委会，如其认为“两高”作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，或者“两高”之间相互认为对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求，由有关工作机构送专门委员会进行审查、提出意见。

   三是实行广泛的“建议审查”制度。

包括普通国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为有关司法解释同法律规定相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究。

必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。

    四是实行监督纠正制度。

全国人大法律委员会和有关专门委员会经审查，认为“两高”作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触且作出司法解释的对应机关不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案；或者提出由全国人大常委会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。

    在司法实践中，极少存在受到全国人大常委会直接责令纠正的司法解释文件。

目前，自年月日起施行的新民诉法司法解释是最高人民法院新近取得的最具系统性优势的司法实践成果，必将为实现依法治国的宏伟蓝图作出重大贡献。

民诉法重点实务问题解析

（二）

特约法治评论员师安宁

    二、司法解释、司法政策文件及司法解释性文件

    最高人民法院对司法解释权的自我规范走过了一条逐步完善的路径。

早在年月日最高法院即以法发〔〕号文作出《关于司法解释工作的若干规定》，对司法解释的法渊、类型、效力、公示等作出制度性安排：

    一是能够称之为“司法解释”的文件必须是经最高法院审判委员会讨论通过的。

因此，凡是最高法院各庭室、部门发布的有关文件一律不得称之为司法解释。

    二是司法解释的形式分为解释、规定、批复三种。

对于如何应用法律或者对某类案件、问题如何适用法律所作的具有普遍适用效力的，采用“解释”的形式；需对审判工作提出规范意见的，采用“规定”的形式； 对于具体应用法律问题的请示所作的答复，采用“批复”的形式。

    三是明确规定司法解释在颁布了新的法律或在原法律修改、废止后，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。

这就要求司法实践中审理个案的法院必须对司法解释文件的效力进行甄别，否则盲目援引有关司法解释极易引发适用法律错误的情形。

    此后，最高法院再次于年以法发〔〕号文发布《关于司法解释工作的规定》并自年月日起施行，对原于年月日施行的《若干规定》予以废止。

将司法解释的形式分为解释、规定、批复和决定四种，且规定了法定的公告平台为《最高人民法院公报》和《人民法院报》。

    《最高人民法院司法解释汇编（）》一书中。

该书出版说明中对“司法解释”的范围进行了明确界定：

即自年月日起，最高法院单独或者联合有关部门发布的解释、规定、批复和决定且须以“法释”文号发布的文件方系司法解释，非以“法释”字编号的文件一律不得作为司法解释。

此外，以“法释”文号发布的名称为“安排”且内容涉及内地及港澳台司法事务的文件，也属于司法解释的范畴。

   “司法指导性文件”是指涉及到法律适用问题但又不属于司法解释的规范性文件。

其类型亦以年月日为界分为两段：

前段是年月日以前，凡最高法院或者院内有关部门仅针对某一具体案件的个案答复，以及由其他部门牵头、最高法院会签的文件，最高法院有关工作会议上的领导讲话和会议纪要等文件均属司法指导性文件。

第二段是年月日以后，最高法院或其有关部门单独以及联合其他有关部门发布的涉及到法律适用问题但非以“法释”文号发布的规范性文件，亦属司法指导性文件。

    “司法解释性文件”是指在一定范围内普遍适用的、涉及具体法律应用问题的“指导意见”、“规定”等规范性文件，是具有司法解释性质但又不属于法定意义上的司法解释的规范性文件。

但是，“两高”曾联合下发《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》，明确规定地方法院、检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的“指导意见”、“规定”等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引。

    因此，“司法指导性文件”和“司法解释性文件”的效力层级低于司法解释，不能作为人民法院作出裁判的直接依据，但可在裁判文书中作为说理依据进行援引。

民诉法重点实务问题解析（三）

特约法治评论员师安宁

    自年月日起施行的新民诉法司法解释（以下简称《解释》）是最高人民法院当前所取得的最新司法成果文件，其具有明显的体系性、科学性、严谨性和实务性等优势。

    三、管辖制度及诉权保护

（一）援引合同法完善管辖制度

    《解释》利用合同法第六十二条关于“合同条款的补正制度”来完善民诉法管辖制度，这是一个新的创设。

事实上，合同纠纷中对管辖权争议的主要问题涉及到“合同履行地”的确定规则。

《解释》直接借鉴了合同法制度来确定管辖规则，即合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。

    同时规定了两种特殊的合同履行地确定规则：

一是即时结清的合同，交易行为地为合同履行地；二是合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。

（二）从有利于保护消费者的价值观来确定电子商务合同履行地及管辖规则

    《解释》规定，消费者以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；以其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。

其核心价值观是便利消费者维权。

    有一项规则易于引发争议，即《解释》同时规定对于电子商务合同如对履行地有约定的，从其约定。

这为电子商务供应商利用技术优势而强制设定消费者只能选择在供应商所在地解决纠纷提供了可能。

因为如果消费者不作此种选择的话，则电子商务合同在技术上无法“成交”，导致消费者被迫接受不利管辖条款。

    对此，应当援引合同法关于格式条款的制度，严格审查电子供应商以格式条款确定的管辖地是否履行了明确的提示和说明义务，是否在管辖条款方面为消费者设定了“强制缔约”等因素，从而确定其管辖约定的效力。

    （三）从有利于保护被侵权人的价值观来确定信息网络侵权行为地及管辖规则

    《解释》规定，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地等均有管辖权。

该项制度的核心在于，受害人可以根据多项便利原则获得广泛的管辖选择权，等同于在原告住所地获得了“专属”管辖权。

    （四）将房屋租赁合同“物权化”并纳入专属管辖范畴

    《解释》规定，不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷，并具体指出，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

    长期以来，司法实践中受到所谓的“理论通说”的误导，一直将房屋租赁合同按照“债权”性质而不是物权合同纠纷来界别和审查。

随着物权法制度的确立，司法实践对物权的权能进行“分类保护”的价值越来越重视。

物权含占有、使用、收益、处分四项权能，租赁权实际上至少包括占有和使用两项权能，如果出租人赋予承租人以转租权，则承租人还将享有收益权。

    因此，根据物权权能可予分项保护的原理，将房屋租赁纠纷纳入不动产专属管辖范畴是完全正确的，此举将大力修正理论界长期以来的以债权法律关系界别房屋租赁合同性质的误导性消极后果，具有极大的前瞻性和务实性。

民诉法重点实务问题解析（四）

特约法治评论员师安宁

    （五）根据施工行为“物权化”原理将建设工程施工合同纠纷纳入专属管辖范畴

    建设工程施工合同长期被理论界界别为债权性质的合同，但该类合同具有承揽合同的性质，且其合同目的是为修建不动产，其一切施工行为最终均将被“物化”于建设工程成果中，故将之列为不动产纠纷范畴。

    主要争议在于，如果工程施工合同实际履行或部分履行，则建筑成果被转化为不动产或至少有部分建设行为已经“物化”于不动产之中，此时将其列为不动产纠纷符合从行为到物权的“物权化”原理。

但是，如果建设工程合同并未得到实际履行即发生纠纷，在没有任何不动产建设成果或“物化”行为的情形下，则将该类合同纠纷纳入不动产专属管辖范畴存在明显的不合理因素。

    笔者认为，未实际施工的工程合同纠纷可适用被告住所地和合同约定地管辖，可以不适用工程地专属管辖。

这是因为民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

因此，未实际施工的建设工程合同纠纷事实上并非物权纠纷。

此时，应当适用新民事诉讼法司法解释关于“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”的管辖规则来确定受理法院。

    （六）限制管辖争议，取消“管辖错误”的再审事由

    新民事诉讼法司法解释规定，法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。

同时规定，发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。

    另一项更具实务针对性的制度是，对报请上级法院指定管辖的案件，下级法院应当中止审理。

指定管辖裁定作出前，下级法院对案件作出判决、裁定的，上级法院应当在裁定指定管辖的同时一并撤销下级人民法院的判决、裁定。

应该说，上述对管辖争议的限制性规定对于解决司法实践中长期存在的“争管辖”、“抢管辖”等不良现状具有明显的制约作用。

   版民事诉讼法在管辖方面的另一项重大制度修正是，在审判监督制度中将“管辖错误”排除在十三种再审事由之外，也即自年月日起由于管辖错误而申请再审的，已不再属于审判监督程序审查的范畴。

    （七）正确确定企业法人的诉讼代表权主体

    一般而言，企业法人工商营业执照中所载明的法定代表人系行使企业法人诉讼代表权的当然主体。

但是，司法实践中必须注意根据纠纷的性质并按照“内外有别”的原则来确定法人的诉讼代表权。

即当公司内部决议将法定代表人已变更，但未完成登记的，则以决议变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。

    最高人民法院年度第八期《公报》刊载《新加坡中华环保科技集团有限公司及大拇指环保科技集团（福建）有限公司股东出资纠纷案》案例，其中即确定了如下裁判规则：

    当工商登记的公司法定代表人及公司决议所任命的代表人存在不一致时，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为主，因工商登记具有公示效力；如果公司及股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应当以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。

民诉法重点实务问题解析（五）

特约法治评论员师安宁

    四、关于发回重审制度

（一）构成发回重审的程序性因素

    .发回重审及合议庭重组制度

    发回重审及合议庭重组制度是基本的程序性要求，否则无法确保案件的程序正义。

因此，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭，原参及审理的全体合议庭法官均不得参及重审程序。

但特殊情形是，该重审判决上诉后，原作出发回重审裁定之上级法院的合议庭法官无需履行回避职责，即可以继续审理该上诉案而不必另行组建合议庭。

    .因程序严重违法导致的发回重审

此类情形具有法定性因素，包括审判组织的组成不合法，应当回避的审判人员未回避，无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的以及违法剥夺当事人辩论权利的。

由于前述权利是对当事人诉权保障的基础性要求，故不得以调解方式或其他促使当事人放弃程序利益的形式来弥补程序瑕疵，故此类案件只能发回重审。

即便权利受损的当事人声明放弃此种救济权，人民法院亦可以职权裁定发回重审。

    .因遗漏必要当事人而导致的发回重审

    如果存在必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人在第一审程序中未参加诉讼的情形，则第二审人民法院在查清该事实后可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。

    此处的调解包括几类情形，一是全案整体以调解方式结案的，此时除法定应当发回重审的情形外则一审的程序瑕疵或实体处置的公平性、合理性缺陷均将得到消除；二是在二审中被通知参加诉讼或被追加的诉讼主体如果同意放弃审级程序利益的，则人民法院可以根据该类谅解情形直接对二审作出裁判结论而不必将案件发回重审；三是被遗漏的当事人虽无独立请求权但根据程序法定要求而必须参加到诉讼中来的主体，尤其是在其未提出明确的诉讼请求而是仅依附于一审原告或被告的，则由于二审的裁判对其实体民事权利不产生实质性影响，故亦可以适用调解或单方声明放弃审级利益的方式继续诉讼进程，而不必将案件发回重审。

    .普通再审程序中的发回重审

    再审发回重审程序的适用应当慎之又慎，因为进入再审程序本身意味着原生效裁判的既判力动摇，诉讼周期被拉伸，司法效率和公信力被置于可疑之境地。

通常而言，普通再审中的发回重审亦分为程序性和事实性两类因素。

    最高法院关于适用审判监督程序若干问题的《解释》规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。

但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审。

此系事实性因素导致的发回重审。

    程序性因素包括，原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。

   .因按照二审程序审理的审判监督程序中合并审理第三人撤销之诉的发回重审

    在审判监督程序中，如果人民法院已经决定将第三人撤销之诉并入到再审之诉中，当该再审案件属于按照二审程序审理情形的，则在两案合并以后该案就相当于遗漏了必要当事人的二审程序。

此时，只能适用先调解、后发回的原则进行处置。

被发回重审后，该第三人的诉讼主体身份包括两种情形，一是提起独立请求权的，按照原告身份列明；二是未提出独立请求权但同时存在一定诉讼请求的，列为第三人。

民诉法重点实务问题解析（六）

特约法治评论员师安宁

    前文论及，按照二审程序审理的再审案件中，合并审理第三人撤销之诉后，则相当于在再审案件中“发现”遗漏了必须参加诉讼的当事人的情形。

此时，应当按照本文前述第四种情形进行调解，如果调解不成的，则裁定发回重审，也即该再审案件的审级将被重构为一审普通程序。

   .案外人申请再审中的发回重审

    案外人申请导致人民法院裁定再审的，经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审。

重审时应追加案外人为当事人。

此时，该两种情形下的判决均属于一审判决，故无论是启动再审程序的案外人或是原审当事人均可以行使上诉权。

    如果该案外人属于非必要参加诉讼的当事人，则该再审案件属于普通再审程序，不涉及追加第三人的程序，故亦不必将案件发回重审。

同时，非必要参加诉讼的案外人申请再审且按照二审程序审理的，则该再审裁判属于发生法律效力的裁判，其审理程序仅限一次，即对该再审裁判不存在赋予案外人上诉权的问题。

（二）可能构成“发回重审”的实体法因素

    .因“事实不清”被发回重审

    此类情形涉及到实体法因素，因为案件法律事实的查明不但涉及到对本案的处理结论，而且可能影响到当事人在其他程序中的诉讼实体权利的确认问题，也可能涉及到当事人在本案结束后的后续权利维护问题。

因此，案件的法律事实必须查清。

    但是，此类情形仅系发回重审的一种可能性因素，因为二审法院有权在查明事实的基础上直接裁判，因此在事实不清的情形下发回重审并非必然选择。

这里必须注意的是，所谓的事实不清必须是涉案“基本事实”不清，而不是全案全部事实不清，只要基本事实是清楚的，则不得以事实不清为由而滥用发回重审制度。

    .对诉讼请求被遗漏裁判情形下的发回重审

    此类情形属于对实体权利的保护范畴，但其同时属于发回重审的可能性因素而非必然性因素，因为当事人可以对其实体权利在任何程序中作出处置决定。

因此，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解。

只有当调解不成的，法院才可以根据当事人的申请或依职权作出发回重审的裁定。

    遗漏诉讼请求情形下的发回重审亦适用于按照二审程序审理的再审案件，此时的诉讼请求必须是当事人在原一审程序中即明确提出或经合法程序变更后的诉讼请求，而不能将其扩展至在原二审程序中才提出增加或变更、调整的诉讼请求。

否则，再审发回重审制度将因之而有可能被滥用。

    .婚姻家庭关系效力处置中的发回重审

    在婚姻家庭案件中，民诉法及其解释赋予当事人一定的程序选择权，对于一审判决不准离婚的案件，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，及子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。

    应当认识到，该类情形从表象而言似乎为程序法问题，但本质上属于实体权利的处置范畴。

因为无论是身份关系是否被解除，或是子女监护权、抚养权的确定，或是财产权的处分均属于当事人实体权利的范畴。

    总之，发回重审的法律因素繁杂，在司法实践中必须审慎甄别。

总体司法价值观是应当尽量避免滥用发回重审制度，以提升司法裁判的效率性。

民诉法重点实务问题解析（七）

特约法治评论员师安宁

      五、发回重审中的诉讼请求变动

（一）普通二审程序中发回重审后的诉讼请求的变更及调整问题

    诉讼请求的变动包括变更及调整两种情形。

诉讼请求的“变更”是指对既存的诉讼请求进行变动的行为，包括对法律关系的性质认定请求进行变动或对诉讼标的额方面的增减变化。

诉讼请求的“调整”是指对原诉讼请求结构进行变动的行为，包括原告方增加或减少诉讼请求；被告方提出反诉以及第三人提出的及本案有关的诉讼请求等情形。

    司法实践中，当事人在发回重审程序中经常存在诉讼请求的变动问题。

对此，按照民诉法及解释的规定，人民法院可以合并审理。

（二）再审程序中诉讼请求的变更及调整问题

    .再审程序中，一般不允许调整和变更诉讼请求

    最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三十三条规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。

当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。

但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。

    事实上，即便按照上述“但书”条款的规定允许当事人在再审程序中增加诉讼请求，但同时也存在如何及对方当事人诉讼利益和抗辩权平衡的问题。

如果此时按照二审程序审理再审案件，即便当事人在原审中已经提出了依法要求增加、变更诉讼请求的主张，仍然有可能损害对方当事人的程序利益而导致案件必须发回重审，但在达成调解协议后对方当事人放弃程序抗辩利益的除外。

    如果是原审中对方当事人已经行使了答辩权但被法院遗漏裁判而导致在再审程序中要求增加诉讼请求的，则可以准许诉讼请求的调整但仍然要遵循先调解，或调解不成时发回重审的规则。

    .被裁定发回重审的再审案件可能存在调整、变更诉讼请求的法律空间

    《解释》第三十三条第二款规定，经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。

    应当注意的是，《解释》施行时版民诉法尚未颁布，故上述第一百二十六条应为现行民诉法第一百四十条，即原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出及本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

    .原审未合法传唤缺席判决而影响当事人行使诉讼权利的，可以调整和变更诉讼请求

    由于原审法院未合法传唤当事人，从而导致当事人必然无法行使答辩权、抗辩权、反诉权、质证权等程序性和实体性权利，等于完全剥夺了当事人的诉权，故此时在再审程序中必须给予救济。

其救济途径有两项：

一是在程序上应当发回重审；二是在实体上应当允许当事人调整、变更诉讼请求。

    .其他应当保护当事人诉讼请求调整、变更权的情形

    一是追加新的诉讼当事人后一审程序中应当允许；二是在二审、再审程序中追加的，应当既发回重审，又准许当事人调整、变更诉讼请求；三是诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的，此时当事人的权利救济只能通过替代履行或代位金方式完成，故当然应当准许调整；四是当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的，允许调整、变更诉讼请求。

民诉法重点实务问题解析（八）

特约法治评论员师安宁

    六、禁止重复诉讼制度

    重复诉讼违反“一事不再理”原则，故为民诉法制度所禁止。

目前，我国司法改革进程中在实施立案登记制的背景下重复诉讼的可能性较为宽松，但对于重复起诉且已经被受理的，除依据新的事实和法定情形而起诉的以外，当然应裁定驳回起诉。

（一）基于人民法院已经作出过实体裁判结论的重复诉讼

    重复诉讼的基本判断规则是，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，但两诉的当事人、诉讼标的