行政方法.ppt

行政方法.ppt

《行政方法.ppt》由会员分享，可在线阅读，更多相关《行政方法.ppt（15页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

第四讲行政方法公共事务的管理，既需要行政主体的主持，也需要私方当事人的参与。

作为行政主体的施政方法，既可以是法律上的手段，也可以是事实手段，还可能是界于法律与事实之间的纯行政手段。

行政主体采取的非事实手段，必须通过相应的制度才能发挥作用，同时，它们和制度一样有可能进行人为的设计或改进，因此有专门进行研究的必要性。

法学中通常所说的行政行为，即源于此。

第一节事实、法律与行政一、自然与人为世界之改变可能出于自然力量，也可能出于人力，它们都会对法律产生影响。

哈耶克阐述了“人之行动而非人之设计”作为自然与人为之间的第三种状态。

人为力量可区分为言与行两个层次，只有语言是纯粹出于人为而不依赖于物理因素的。

法学中的言与行与日常生活有所不同，大多数日常语言都属于事实的范畴，但有些事实性行为，法律却推定其属于“言语”。

借助于制度力量发生作用是法学中的言语行为的标志。

二、行为的二分法目前的法理学和民法学都把行为区分为事实行为与法律行为两大类，但都未理解其本质。

法理学以有无直接的法律效果为标准，民法学则以是否包含设定权利义务的意思表示为标准，相比较而言，民法学的理解更为深刻。

法律行为是借助于言语发挥作用的行为，而言语之所以能够最终产生实效，是由于制度给它赋予了相应的“效力”；而事实行为只有实效，没有“效力”。

行政行为属于言语，但不属于法律行为。

三、言语如何生效在理性主义的主导下，语言被看成是单纯的符号，其结果，软法行为长期以来被忽视了。

事实上，法的语言不仅仅是指令性的，它还具有叙事功能，政府在日常管理中，更多地是进行官方叙事，而不是单纯地发号施令。

叙事性的官方话语只所以具有法的效力，不仅仅是因为叙事的科学性与艺术性，更重要的在于官方的身份，以及叙事的仪式性。

从政治学的角度来看，官方身份及仪式是国家政权的具体体现。

四、行政行为的独特性在行政法学中，行政行为必须与事实行为严格区分。

只有行政行为才具有“以言行事”的性质，并因此完全依赖于制度而存在。

事实行为受制度的调整，但不依赖于制度而存在。

法律行为只限于指令性的意思表示，但行政行为的内容既可能是命令，也可能是叙事。

西方法学的思维方式不太适合公法的发展，尤其对行政行为这一概念来说，它只有在儒家文教治国的历史传统中才能得到完全的阐释。

在所有行政方法中，行政行为最有理论价值。

五、行政行为的构成要件行政行为是行政主体履行行政职能做出的、能够产生法律或行政效力并直接影响私方当事人利益的观念表示行为。

1.行政主体的存在。

2.公意的表达。

行政机关对非设权性观念的表达，只要凭借其公法人的权威能够引起观念表示本身所不能直接具有的效果，也可以构成行政行为。

3.能够达到法律或行政上的效果。

事实行为的事实效果是事实行为本身的客观属性所直接导致的，但是法律效果起源于法律的观念强制力，行政效果则起源于政府的公信力。

六、行政行为的分类目前学术界对行政行为的分类过于主观。

1.要注意区分历时性维度和共时性维度。

根据观念表示的内容进行分类，遵循共时性维度；根据观念表示发生作用的形式进行分类则是历时性分类。

2.要注意区分行为的实践形态和理论形态。

理论分类大都采用逻辑方法，它必须具有逻辑的周延性，但行政行为的模式却由经验归纳而成，不要求逻辑周延。

目前教材中分章节专门讲述的行政行为主要都是以模式为依据的。

抽象行政行为和具体行政行为是目前最重要的分类。

但实际上这种分类在逻辑上并不周延，而且它的功能也并没有想象中那么大。

第二节行政权威的法律化部分行政行为可以归入法律行为。

一、行政权威的来源1.精神资源。

政府在审美和道德上对公民具有指引作用；现代社会，政府的精神地位逐渐下降。

2.强制力量。

强制力的存在本身就是一种威慑。

3.技术和信息资源。

从三皇五帝的历史传说来看，中国最早的政府起源于教人劳动技能的专家。

4.物质资源。

国家不仅仅履行管理职能，在现代社会中，政府提供公共服务的责任越来越重要，而政府所掌握的社会财富也呈逐步上升趋势。

二、私法自治对行政权威的消解个人权利的兴起降低了政府的权威。

现代社会的发展趋势是，政府的精神权威逐渐下降，但政府能够有效掌握的物质资源在整个社会财富中的比重却越来越大。

私法也为政府职能提供了替代的手段。

有些时候，行政机关必须适用或者可以选择适用私法规范：

行政上的后勤行为；公有工商业的经营；以私法方式提供公共服务。

公共服务由于其垄断性质，无论以公法方式还是以私法方式提供，都必须接受特殊的限制，以免滥用其垄断地位。

西方现代法治的基本特征，是用民法替代行政权力，成为社会生活的主要调节器。

三、行政权的扩张和公法的崛起早期三权分立思想隐含着行政权力在个人权利领域之外的专制，政府在自身管辖范围内，享有与公民个人同样的绝对自由。

公法发展的结果，表现在以下两个方面。

1.内部和外部行为的严格区分。

政府对于自己管辖的事项其实并不享有“自由”，因为这些事项与公民的利益相关，只有纯粹属于政府的“私人”事务，政府才能享有这种自由。

2.行政行为向法律行为转化。

公法的出现使一部分行政行为转化为实体上的法律行为，其他行政行为则转化为程序意义上的法律行为。

第三节私人的公法行为私人之间的某些行为，如果是发生在行政过程中并且受行政权力的制约，那么这种行为构成行政法上的私人行为，如房屋拆迁中拆迁人与被拆迁人之间签订的补偿协议。

一、私方当事人行为的特征第一，必须是在行政过程中做出来的。

第二，私方当事人行为主要是请求性的意思表示。

第三，私方当事人的意思表示在一般情况下只能引起程序法的效果，而不具有直接的实体效力。

二、私方当事人行为的种类1申请。

申请不同于要求，也不同于要约。

2陈述。

陈述的主要意义在于影响行政机关的决策，以期获得对自己有利的决议。

听证，咨询。

3缔结行政合同。

在合同的缔结中，当事人的行为具有了独立的实体意义，可以直接发生法律效果，从而与行政主体处于对等的地位。

三、私方当事人行为的内容私人的公法行为主要有三方面内容，或是请求获得某种权益，或是证明某种事实状况，或是表达某种意见。

私方当事人所请求的内容主要包括：

获得特定权利或资格。

请求减免义务。

请求确认权利义务关系或法律事实。

请求保护其合法权益。

四、私方当事人行为的效力1.私方当事人与行政主体的双方合意可以使行政法律关系产生、变更和消灭。

2.申请行为可以形成程序性的法律关系。

3.当事人的陈述在程序上效力表现上行政机关必须接纳并予以考虑。

第四节行政法中的事实行为采用事实手段的行政活动属于事实行为。

一、事实行为的特征自然性：

事实行为借助于行为的自然效果即达到行政目的；事实行为的法律效果是法定的；事实行为具有随机性和多样性；行为的主体包括行政主体及其工作人员。

二、事实行为的主要类型公务人员的违法行为；公共服务行为，如老师上课，道路维修等；非强制性的程序行为，如行政人员制作笔录；告知性行为；仪式性行为。

所有行政行为和法律行为在某种意义上也都具有事实行为的性质，但反过来不能成立。

三、事实行为与行政行为的区别行政行为是专属于行政法的制度性行为，而事实行为却是一种自然形成的行为，并不具有截然的部门法属性。

首先，行政行为是一种观念表示，事实行为却不包含着具有法律意义的“言语”。

其次，行政行为具有管理性，而事实行为通常是服务性的。

行政行为能够引起司法审查，但事实行为通常只有在其导致实际损害的时候才会引起司法诉讼，而且是普通诉讼，不是司法审查。

目前学术界关于事实行为是否具有可诉性的争论，是由于混淆了司法审查与行政诉讼的结果。