第三方评估立法的有效性研究.docx

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第三方评估立法的有效性研究

第三方评估立法的有效性研究

　　〔摘要〕由决策机关引入第三方去评估部门间争议较大的重要立法事项，其运行效果涉及到了该制度本身的正当性与否。

影响第三方评估立法有效性的因素至少有三个：

前提预设的模糊性、问题类型的多样性、客观中立的失实性。

在不确定的前提之下，就会影响到第三方评估立法的引入，从而无法进行有效性判断。

立法事项类型中的价值判断问题，将导致第三方评估立法不具有有效性，而对于解释选择问题和立法技术问题而言，第三方评估立法仅具有一定程度的有效性。

第三方客观中立的假设在现实中并不一定为真，将严重损害第三方评估立法的有效性。

对此，至少需要三个可能的协调策略进行应对，以化解三个影响因素对第三方评估立法的有效性所产生的负面效果。

　　〔关键词〕第三方评估立法；争议部门；重要立法事项；解释选择问题；立法技术问题

　　〔中图分类号〕DF01〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2015）06-0090-06

　　“法律的生命乃在于它的适用和实施，因此我们必须对如何使每年制定的大量法律具有实效这个问题进行认真的科学研究。

”〔1〕

　　――题记

　　一、问题的提出：

如何妥当地研究第三方评估立法的有效性

　　以2015年3月10日中午12时作为截止时间，据大会秘书处议案组的消息透露，共收到十二届全国人大三次会议代表提出的议案522件，其中511件关注立法，占比98%。

〔2〕作为落实党的十八届四中全会依法治国基本方略的开局之年，这反映出了社会对立法的重视程度。

其中，第三方评估立法的问题亦得到了一定程度的关注。

①根据党的十八届四中全会关于依法治国《决定》的原文“对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估，充分听取各方意见，协调决定，不能久拖不决”，就可以获悉引入第三方评估立法的前提为“对于重要立法事项，部门间争议较大”，目的是“该第三方的介入应可提供决策意见，提高效率”。

　　德国著名法哲学家拉德布鲁赫在论述法律的有效性时，曾言“如果谁能够使法律得以实施，也就证明了，谁有能力使法律得以制定”〔3〕，反过来理解这句话，实际上可以认为法律制定最终的目的是为了实施。

第三方评估立法是否能够收到预期的实施效果，作为法律问题中的事实判断问题，最有针对性的研究方法是实证研究方法。

即根据实践中所搜集的第三方评估立法的事实来进行整理和分析，之后才能得出第三方评估部门间争议较大的重要立法事项的有效性与否的结论。

然而，目前尚未见到立法机关公布第三方评估立法的实践案例，很难依据这个方法得出精准的事实判断结论，更何况“通过经验作论证，这是有尽头的”〔4〕，为了第三方评估立法有效性研究的顺利展开，其实还可以换一种思维进行探索。

虽然暂时无法进行第三方评估立法实施效果的实证研究，但可以通过分析影响第三方评估立法有效性的因素来完成研究任务，如果相关的影响因素能够起到制约第三方评估立法功能与效果的完善性发挥作用，那么亦可以得出判定该制度有效性与否的结论。

　　为实现这种研究路径的转变，具体需要经由如下两个步骤：

首先，分析第三方评估立法的前提预设。

具体主要是对《决定》原文中“部门间争议较大的重要立法事项”的解读，这就要求必须对“争议较大”和“重要立法事项”作出一定的价值判断。

其次，分析设立第三方评估立法的制度目的。

换句话而言，部门间对于重要立法事项存在较大争议从而久拖不决，是否引入第三方就一定能够化解该弊病？

对这个问题的回答，需要从两方面入手。

一方面是对立法事项按照一定的价值判断标准进行类型化。

通过对不同类型立法事项的理性思考，综合各类型立法事项可能被快速解决的程度或可能性，归纳出最终的价值判断结论。

另一方面是对第三方客观中立这一价值层面的假设进行事实层面的分析。

结合这两方面得出的价值判断结论和事实判断结论来回答第三方评估立法的有效性问题。

通过这两个步骤的考量，前者将事实判断问题转化为价值判断问题，后者则综合价值判断与事实判断问题作出回应，虽然最终可能无法得出精准的事实判断结论，但却能够根据影响因素（前提预设的模糊性、问题类型的多样性、客观中立的失实性）的分析，最大限度地预测第三方评估立法的有效性与否，进而为完善该制度提供协调策略。

　　二、两个前提之争：

“部门争议较大”与“重要立法事项”

　　黑格尔曾言“法律规定得越明确，其条文就越容易切实地施行”。

〔5〕然而，针对第三方评估立法，其前提从立法技术而言，“部门争议较大”与“重要立法事项”两个模糊性术语均属于不确定概念。

这就可能导致作为研究对象的两个前提所使用的术语本身并不存在固定不变的含义，将可能引发相互之间不必要的争论并难以形成理解上的共识，甚至使得法律规范中所规定的概念被人们引向反面的理解。

　　具体说来，首先，多大的争议算是部门争议较大？

这个问题将会引发至少如下两个追问：

即在立法研讨会上，不同单位之间出席的学者就某一事项存在难以说服对方的争议，这是否属于部门争议较大？

不同实务部门之间的代表就某一事项存在难以说服对方的争议，这是否属于部门争议较大？

前者关注的重点为争议所在的场域，后者关注的重点为争议的程度。

其次，多重要的立法事项才算重要立法事项？

这个问题也将会引发至少如下两个追问：

整部实定法中只有一个条文或者一个条款所规定的立法事项可以成为重要立法事项吗？

社会公众觉得不算重要立法事项，但立法机关认为是重要立法事项的，可以认为是重要立法事项吗？

或者反过来，立法机关认为是非重要立法事项，但社会公众觉得是重要立法事项，那可以认为是重要立法事项吗？

第一个问题关注的重点为立法事项的数量，后一个问题关注的重点为立法事项的主体。

　　如果单凭感觉或经验就直接在头脑中作答的话，固然可以马上得出一个未经充分论证和理性思考的结果，觉得似乎好像是这样，但当遇到具体的实例时，可能就很难给出一个价值判断结论了。

维特根斯坦就曾说过这样的话，“有的事情别人不问时我们明白，一旦要我们解释它我们就不明白了”。

〔6〕举一个包括争议的场域、争议的程度、立法事项的数量、立法事项的主体四个变量的例子进行说明。

2010年12月16日―17日笔者参加修订《北京市实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》会议时，针对残疾人专用停车位，北京市人大一位女领导说，“现在北京市机动车保有量接近500万辆，而北京寸土寸金，正常人的停车位都不够呢，因此建议不特别规定残疾人专用停车位”，但北京市政府残工委的领导却强调说，“这个法必须规定残疾人专用停车位，否则我宁愿不修订这个法”。

根据当时的会议情况记录，未经当事人审查。

该实例算不算“争议较大”与“重要立法事项”？

由于“从认识论上讲，百分之百的确定性总是认识的终极根据”〔7〕，为追求对“争议较大”与“重要立法事项”确定性的理解，就很有必要分析例子中所涵盖的四个变量了。

　　对于第一个变量“争议的场域”，从类型化区分的角度，立法研讨会可以分为纯粹学者参加的研讨会、纯粹实务部门参加的研讨会、学者主导的学者与实务部门均参加的研讨会、实务部门主导的学者与实务部门均参加的研讨会。

由于前提之一为“部门争议较大”，所以纯粹学者参加的研讨会中的争议从主体来看，可以否定纯粹学者参加的研讨会中的争议较大属于“部门争议较大”。

但是，如果换一个角度，从内容而非主体的角度切入，假设纯粹学者参加的研讨会上的争议内容恰恰就是部门间较大的争议内容时，就很难作出否定纯粹学者参加的研讨会中的争议较大属于“部门争议较大”的结论，不过，此时仍然没有解决何为“部门争议较大”。

而纯粹实务部门参加的研讨会上的争议就是“部门争议较大”的另一种说法，同义反复也不能解决何为“部门争议较大”。

至于学者主导的学者与实务部门均参加的研讨会其结论将与纯粹学者参加的研讨会的结论相类似，而实务部门主导的学者与实务部门均参加的研讨会其结论将与纯粹实务部门参加的研讨会的结论相类似。

这就表明，单纯从“争议的场域”入手，很难判断出何为“部门争议较大”。

　　对于第二个变量“争议的程度”，表面上看来，争议的程度越激烈、越无法说服对方、越寸步不让等就越贴近和符合“部门争议较大”的前提，反之亦然。

然而，如何判断或衡量争议的程度，成为认定“部门争议较大”的难题。

怎么才算激烈？

不激烈是不是一定就不算“部门争议较大”？

似乎难以下一个确定的价值判断结论。

无法说服对方可能是由于自说自话等讨论方法的原因导致的，如果能够进行有针对性的论证和驳论，遵循体系化与类型化的思考，或许就会将看似有争议的问题化解掉，这就意味着无法说服对方并不一定就意味着属于“部门争议较大”，也可能是完全没有争议。

在寸步不让中，让多少步才不算“部门争议较大”？

这个问题很难量化，似乎也无法下一个确定的价值判断结论。

这就表明，单纯从“争议的程度”入手，也很难判断出何为“部门争议较大”。

　　对于第三个变量“立法事项的数量”，一个条文的争议可不可以认为属于“部门争议较大”？

还是多个条文的争议才能符合“部门争议较大”的基本要求？

有些时候，固然可以认为关于某一立法事项，条文越多，该立法事项越重要，但这并不是绝对的。

如果进行横向比较时，某一立法事项有三个条文，另一立法事项有四个条文，很难认为三个条文的立法事项就一定没有四个条文的立法事项重要。

数量的多少不能和争议大小相挂钩，也不能划定出一个数量标准来判断高于某数量的就是争议较大而低于某数量的就是争议较小。

这就表明，单纯从“立法事项的数量”入手，很难判断出何为“重要立法事项”。

　　对于第四个变量“立法事项的主体”，不同的主体的资源、利益、背景、立场等不同，其所持守的价值观念与价值标准就不一样，更为关键的是价值判断结论随时可以被某个主体所改变。

在这种不确定下，就更难以准确地判断出是否属于“重要立法事项”。

特别是在价值取向多元化的今天，确实无法就某一个价值达成共识。

这就表明，单纯从“立法事项的主体”入手，也很难判断出何为“重要立法事项”。

　　通过分析包括争议的场域、争议的程度、立法事项的数量、立法事项的主体在内的四个变量，可以得出“部门争议较大”与“重要立法事项”两个不确定概念无法被具体的标准所确定化这一结论。

前述的关于残疾人专用停车位的案例，不同的主体一定会得出不同的价值判断结论，有的认为属于“部门争议较大”，有的认为不属于“部门争议较大”，有的认为属于“重要立法事项”，有的认为不属于“重要立法事项”。

这亦再次表明欲达成价值方面的共识，是非常困难的。

在这种不确定的前提之下，就会影响到第三方评估立法的引入。

假如根据共识原本应该引入第三方评估立法，却由于最终认定不属于“部门争议较大”与“重要立法事项”而未引入的话，那么就根本谈不上第三方评估立法的有效性与否。

反过来，假如根据共识原本不应该引入第三方评估立法，却由于最终认定属于“部门争议较大”与“重要立法事项”而引入的话，那么第三方评估立法的有效性程度就会掺入水分而大打折扣。

　　三、两个困境之思：

“立法事项类型”与“客观中立假设”

　　引入第三方评估立法，实际上有一个假设，那就是第三方为客观中立的，可以超然于争议部门作出可供参考使用的结论，进而快速处理相关立法事项，防止久拖不决。

然而，这个假设在面对立法实践时，不可避免地会遇到两个困境来影响第三方评估立法。

（一）第一个困境：

立法事项的问题类型有可能使第三方客观中立的假设失灵

　　先假设第三方客观中立为真，在现实生活中不会基于利益、情感等表现为主观、偏袒、极端、倾斜。

那么是否能够化解久拖不决的弊端，就主要在于问题本身或者说立法事项本身。

根据立法事项所涉及的问题类型，可以大致分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题等。

当从学术理论的层面对立法事项进行问题类型区分思考时，就会发现即使第三方是客观中立的，也可能在很大程度上无法化解立法久拖不决的弊端。

　　如果一个立法事项属于事实判断问题，因为最终的事实判断结论会有对错之分，结果只会是一个，凡是符合这个结果的，就是对的，凡是不符合这个结果的，就是错的，那么当部门间争议较大时当然可以引入第三方评估，进而指出哪个部门是错的，哪个部门是对的，亦或者都是错的。

反正最终通过事实判断的实证研究方法可以得出一个正确的结论，提高立法效率，基本不会久拖不决。

　　如果一个立法事项属于价值判断问题，则会因为价值具有较强的主观性，即使针对同一个价值也会产生不同的看法，所以不同的主体秉持不同的价值理念和利益需求而更会得出不同的价值判断结论。

但价值判断问题没有对错之分，这就意味着即使引入第三方参与评估，也可能难以速战速决，说不定还可能得出不同于争议部门之外的其他价值判断结论，更加增添争议的激烈程度。

　　如果一个立法事项属于解释选择问题，由于“语言直接构成人类的存在方式，人类生活在自己的语言之中，人类的世界将从语言开始”〔8〕，那么它会用法律术语将生活世界的事物去进行解释和描述，实现从生活世界向法律世界的转变。

解释选择问题亦没有对错之分，不过却有优劣之别，引入第三方评估，或许可以得出一个较优的解释选择结论，但不能表明争议部门是错的。

正是由于争议部门不存在对错之分，在第三方出具较优的解释选择结论时，或许只能使争议部门在一定程度上接受该结论。

　　如果一个立法事项属于立法技术问题，就会涉及到相应的价值判断结论及其附属因素位置的妥当安置。

立法技术问题同解释选择问题一样，亦没有对错之分，不过却有优劣之别，引入第三方评估，或许可以得出一个较优的解释选择结论，但不能表明争议部门是错的。

正是由于争议部门不存在对错之分，在第三方出具较优的立法技术结论时，或许只能使争议部门在一定程度上接受该结论。

　　通过对立法事项问题的类型化考察，可以得知：

对于事实判断问题，第三方评估立法具有有效性，能够化解久拖不决的弊端；对于价值判断问题，第三方评估立法不具有有效性，不能化解久拖不决的弊端；对于解释选择问题和立法技术问题，第三方评估立法具有一定程度的有效性，仅可能在一定程度上化解久拖不决的弊端。

从这个角度来说，立法事项的问题类型确实有可能使第三方客观中立的假设失灵。

换句话而言，即使第三方客观中立，也难以实现化解立法久拖不决弊端的目的，从而严重影响第三方评估立法的有效性。

（二）第二个困境：

第三方可能非客观中立的现实击穿第三方客观中立的假设

　　第三方评估立法制度的建构是基于“第三方客观中立的假设”来实现“快速处理相关立法事项并防止久拖不决”的目的。

通过对前述第一个困境的分析，表明即使“第三方客观中立的假设”为真也可能难以实现“快速处理相关立法事项并防止久拖不决”的目的。

第二个困境则表明即使实现了“快速处理相关立法事项并防止久拖不决”的目的，将也可能由于“第三方客观中立的假设”在现实里为假，导致严重损害第三方评估立法的有效性。

　　由于法律需要应对普遍性问题，诚如黑格尔所说的那样“法对于特殊性始终是漠不关心的”〔9〕，因此就不可避免地要忽略某些细节处，通过假设某种大致的情况进行规范的设计与适用，但这些被忽略的细节又的的确确在现实生活中存在，更为关键的是这些细节很可能会影响到这种预设。

于是，在生活世界与法律世界相互依赖又相互隔阂的关系面前，有些在法律世界中的预设或假设在现实生活中就确实并不如此。

这也是休谟认为“假设一项命题为真，那么另一命题也必然为真，所以也就毫无必要去追问该项前提是否为真了”〔10〕的形式蕴涵应当只存在于数学的有限部分之中的原因。

　　现实生活世界具有复杂多变性，第三方非客观中立的原因亦有很多，秉承着类型化的思考方式，根据立法的时间以及关联关系建立的主被动事实，大致可以区分为三种情况。

首先，立法之前，当第三方之间与某争议部门存在过或存在着利益关系、情感关系等关联关系时，就会自然地偏向于该争议部门，并通过各种规避手段或种种理由来支持该争议部门。

若外界不知道参与立法评估的第三方与某争议部门存在利益关系、情感关系等时，或许问题还不会被引发，一旦知悉，甚至可能导致争议升级，产生新一轮的争议，就算第三方的最终结论是正确的或较优的，说不定也会被弃用。

其次，立法过程中，难保第三方被某争议部门收买、腐蚀或俘获，从而被动丧失客观中立性。

特别是当所涉争议关系到某争议部门的“权力（权利）减损或丧失”以及“责任（义务）的增加”时，就有可能出现这种争议部门去“勾兑”第三方的情况。

再次，依旧是在立法过程中，更为恶劣的情况为第三方基于自身的现实利益或未来利益，而向某争议部门示好，进而主动丧失客观中立性。

换句话而言，第三方并不是客观中立的代名词，二者也没有必然的替换关系。

无论是这三种情形的哪种，都会击穿第三方客观中立的假设，即使实现“快速处理相关立法事项并防止久拖不决的目的”，也可能会被否定相应的结论；如若没实现“快速处理相关立法事项并防止久拖不决的目的”，那更是会被否定掉整个第三方参与评估立法本身，丧失该制度的正当性。

　　既然立法事项的问题类型有可能使第三方客观中立的假设失灵以及第三方可能非客观中立的现实击穿第三方客观中立的假设，那么第三方评估立法的有效性就将会受到相当程度的影响。

也即，第三方评估立法所面临的“问题类型”和“假设为假”的两个困境，都会引发对该制度本身的质疑。

这就与党的十八届四中全会的决定宗旨和内容相悖，秉持着遵守现行依法治国决定权威性与约束力的前提，目前亟须相应的协调策略来尽可能消除或减少影响第三方评估立法的不利因素，以最大限度地证成该制度的正当性。

　　四、可能的协调策略：

针对第三方评估立法的影响因素

　　鉴于第三方评估立法的前提和假设（三个影响因素）都可能导致该制度丧失有效性或有效性程度降低，对此，有必要采取一定的手段来完善党在十八届四中全会依法治国决定中所关注和重视的第三方评估立法制度。

目前，至少需要三个可能的协调策略进行应对，其中第一个是用来解决“部门争议较大”与“重要立法事项”两个不确定概念的问题；第二个是用来解决立法事项的类型化对第三方评估立法的影响；第三个是用来解决第三方客观中立与否对第三方评估立法的影响。

　　可能的协调策略之一：

建议通过立法实践的案例摸索，梳理出能够在最大限度上接受的关于“部门争议较大”与“重要立法事项”的理解。

维特根斯坦早就表述过，单纯“表达不确定性没有意义”。

〔11〕“寻求‘确定性的’或‘正确性的’答案，是摆在每一个认识者或决定者面前的迫切任务。

不能因为无法找到百分之百的确定性，而让我们人类的决定完全交给无根据的决断或无理由的任性”。

〔12〕将不确定概念进行确定化处理，关键要对“较大”和“重要”予以价值判断。

虽然价值取向呈多元化的状态，但并不影响决策机关将这个价值判断问题转成纯粹技术问题进行妥当地解决。

由此，需要决策机关按照法定的权限、程序与规则进行认定何为“部门争议较大”与“重要立法事项”。

经过多次的立法实践探索，立法机关可以将决策机关采用第三方参与评估立法的做法汇总，寻找和整理出哪种立法事项经常存在部门争议、哪种立法事项会被认为部门争议较大、哪种立法事项被认为重要等。

经过这些步骤，最终梳理出如何理解“部门争议较大”与“重要立法事项”才能够最大限度地被接受。

也即，将价值判断问题转成纯粹技术问题并没有结束，还需要将纯粹技术问题再次转化为事实判断问题，经由实证分析方法的运用，尽可能地将第三方评估立法的模糊性前提进行确定化。

诚然，这个协调策略并不能马上得出能够在最大限度上接受的关于“部门争议较大”与“重要立法事项”的理解，此属于以时间来换取共识的方式方法。

　　可能的协调策略之二：

根据立法事项的四种不同类型，分别处理。

如果一个立法事项属于事实判断问题，结果将会有对错之分，那么可以引入第三方参与立法评估，其提供的采用数据分析、走访调查等实证研究而形成的评估报告可以有效地化解争议，提高立法效率。

如果一个立法事项属于价值判断问题，由于结果没有对错之分，不建议引入第三方评估立法，因为第三方所出具的价值判断结论仅可供参考使用，并不能有效地化解争议，无法提高立法效率。

在价值判断问题中，当“逻辑的力量”无法抉择出结果时，未来立法者很有可能诉诸权力以“力量的逻辑”来取代“逻辑的力量”〔13〕，断然地作出利益取舍或安排利益实现的先后顺序。

如果一个立法事项属于解释选择问题，结果固然没有对错之分，但有优劣之别，引入第三方评估，或许可以得出一个与讨论群体里大多数人的前见或讨论群体共有的前见吻合程度较高的较优解释选择结论〔14〕，能在一定程度上提高立法效率。

如果一个立法事项属于立法技术问题，结果亦没有对错之分，但有优劣之别，引入第三方评估，或许可以得出一个便利裁判者找法的较优立法技术结论〔15〕，能在一定程度上提高立法效率。

　　可能的协调策略之三：

在策略二的基础上，如果引入了第三方评估，那么还需要进一步采取相关的制度措施来确保或尽可能地确保第三方客观中立。

一旦因第三方失去客观中立性而导致其评估结果不被采纳，甚至可能出现另外寻找其他第三方重新评估立法的情况，费时费力，降低立法效率，不仅没有消除立法久拖不决的弊端，反倒额外增添了第三方评估久拖不决的新负面因素。

从立法论的角度出发，不妨考虑引入多数第三方参与、决策部门的否决权、第三方回避、关联关系举报等制度措施，以防止第三方与某一争议部门之间在立法前或立法过程中存在或产生关联关系。

对此，需要立法机关充分地发挥立法智慧，全方位地采取包含行政乃至刑事在内的各种制度措施来确保或尽可能地确保第三方客观中立。

庞德在谈到法律的任务时，就曾提及一个法律制度是通过一系列办法来达到或力图达到法律秩序的目的的。

〔16〕由此，参考庞德的论述，以该协调策略提升第三方评估立法的有效性程度。

　　综上所述，仅仅一个“第三方立法评估”，在决定原文中虽然只有五十字左右，却需要充分运用立法智慧采取一系列的协调策略和其他的制度措施进行辅助，才可能实现该制度的有效性或提升该制度的有效性程度。

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