试论滥用职权罪.docx

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试论滥用职权罪

试论滥用职权罪

目前流行的几部新刑法论著，关于滥用职权罪的概念和特点的诠释，尚有许多值得商议的地址。

本文试图从以下问题人手，给予滥用职权罪一些新的说明。

不妥的地方，敬请方家指正。

一、滥用职权是不是包括超越职权

有人以为：

依照<现代汉语词典>的说明，滥用职权当指胡乱地、过度地利用职权。

所谓胡乱地利用职权，是指在其职权范围内，不正确地利用职权。

所谓过度地利用职权，是指不正确地利用职权已经超出其所拥有的职权范围，也即超越了职权，利用职权过了头。

①有人进而断言，逾越职权，也确实是狭义上的滥用职权。

②对此，本人不敢苟同。

第一，从立法进展的历程看，滥用职权和超越职权别离表示两种不同的行为。

1956年11月《中华人民共和国刑法草案（草稿）》即将滥用职权和逾越职权作为两个罪名别离加以规定。

1978年12月《中华人民共和国刑法草案（修改稿）》那么将滥用职权、逾越职权并列规定于同一法条。

1989年4月通过的《中华人民共和国行政诉讼祛》第五十四条第

（二）项，又将滥用职权和超越职权列为人民法院裁决撤销或部份撤销具体行政行为的两种法定情形。

1995年8月《中华人民共和国刑法（修改稿）》进而规定：

国家工作人员“超越权限，任意决定无权决定的事项，危害国家和人民利益，情节严峻的”；“滥用职权，违法处置公事，危害国家和人民利益，情节严峻的”，别离组成犯法。

上述情形说明，长期以来，我国立法机关都是将滥用职权和超越职权视为两种不同的行为来对待的。

第二，从法律特点看，滥用职权和超越职权之间界限分明。

它要紧表此刻以下三个方面：

一是前提不同。

滥用职权以行为主体有资格行使该项权利为前提，而超越职权那么以行为主体没有资格行使该项权利为组成要件。

滥用职权，不论是胡乱地利用职权，仍是过度地利用职权，均以国家机关及其工作人员有资格行使该项权利为前提。

而超越职权，却是国家机关及其工作人虽超越自己的职务范围，去向理自己全然没有资格处置的事项，纯属越俎代庖。

可见，滥用职权与超越职权最全然的区别，就在于行为主体有无相应的权利能力，即主体资格。

二是表现形式不同。

尽管，滥用职权与超越职权都是不正确地行使权利，在实质上都是违法的行为。

可是，由于滥用职权是在职务范围内行使权利，因此在形式上一样是合法的；超越职权那么是超越其职务范围行使权利，因此在形式上确实是违法的。

③换言之，滥用职权属于隐性违法行为，超越职权属于显性违法行为；相对来讲，显性违法行为容易被识破、抗击和纠正，因此国家机关及其工作人员，通常不敢明目张胆地超越职权，为所欲为。

这或许是刑法没有设立超越职权罪的一个缘由。

三是法律后果不同。

由于滥用职权行，为披着“合法”的外衣，因此在该行为生效以后，非依法定律序撤销之前，通常具有确信的拘谨力，相对人负有服从的义务。

而越权无效是行政法的一项大体原那么，因此超越职权的行为自始至终没有任何法律效劳，相对人不仅没有服从的义务，反而有抗击的权利。

其三，从法制统一的要求看，滥用职权与超越职权的概念不宜肘分时合。

法制统一固然包括一些重要法律概念之内涵和外延的统一。

尽管，某些法律专业术语（例如拘留）能够通过添加构词成份或句法成份进行修饰、限制，使之在各个部门法中产生不同韵含义。

可是，滥用职权一语，却不能截然划分为行政法意义上的滥用职权（通称行政滥用职权）和刑法意义上的滥用职权。

因为，违法与犯法之间虽有量和质的区别，却没有不可逾越的鸿沟。

行政滥用职权之社会危害性只要达到相当严峻的程度，即致使公共财产、国家和人民利益蒙受重大损失时，就能够够定罪惩罚。

鉴于<中华人民共和国行政诉讼法）已经给予滥用职权和超越职权以不同的含义，许多有识之士曾经建议，在刑法中同时增设滥用职权罪和逾越职权罪。

但立法机关最终没有采纳该建议。

这并非意味着滥用职权罪的罪状中已经包括了超越职权行为，或滥用职权一语在刑法和行政法中已经具有不同的含义，因为如此分解滥用职权—语，必将致使逻辑上的混乱，破坏社会主义法制的统一。

既然滥用职权不能包括超越职权，那么，刑法什么缘故不同时增设滥用职权罪和超越职权罪？

本人以为，这不是立法机关的疏忽，而可能基于以下考虑：

超越职权的行为尽管形形色色，但其中足以产生严峻社会危害性，真正需要动用刑罚予以制裁的，必将愈来愈少。

这些“少量”行为，主若是一些非法限制；剥夺公民人身自由权利的行为，它完全能够直接以非法拘禁、非法搜寻、非法侵人他人住宅等等罪名定罪惩罚。

或许有人会说，刑法第四百零七条和四百一十条不是仍然包括了超越职权的内容，而又属于滥用职权罪的专门规定吗?

对此，本人以为，即便它们仍然包括超越职权的内容，也只能视为专门法的规定，而不宜据此对刑法第三百九十七条规定的一般滥用职权罪作出扩张说明。

二、滥用职权是不是等于滥用自由裁量权

目前，行政法学界普遍以为，滥用职权是自由裁量权范围内的一种违法形式。

④对此，本人亦不敢苟同。

因为，任何国家机关的职权，都是由自由裁量权和非自由裁量权两部份组成的，两部份职权都存在被滥用的可能。

例如，刑法第二百四十五条规定：

司法工作人员滥用职权，犯非法搜寻、非法侵入他人住宅罪的，从重惩罚；第二百五十四条规定：

“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控诉人、申述人、批评人、举报人实行报复陷害的，处……。

”其中滥用职权显然都不能限制说明为滥用自由裁量权。

若是将滥用职权限制说明为滥用自由裁量权，那么，现实生活中可能发生的许许多多滥用非自由裁量权的行为将处于失控状态，无法通过行政复议、行政诉讼或刑事诉讼等途径加以救济和监督。

例如，行政机关对没有违法事实或违法事实不清的人实实施政惩罚，行政机关对没有法概念务的人设概念务等等，显然不是滥用自由裁量权，却不能不说是滥用职权。

三、滥用职权是不是包括故意舍弃职守

在刑法修订进程中，最高人民检察院刑法修改研究小组和部份学者曾经多次建议：

缩小玩忽职守罪的内涵，从中分离出滥用职权罪和（故意）舍弃职守罪。

⑤也有个别学者建议：

取消玩忽职守罪，而代之以滥用职权、故意不履行职责、过失逾越职权、过失不履行职责四个罪名。

⑥但立法机关没有采纳上述建议。

但这并非意味着故意舍弃职守或故意不履行职责属于法无明文规定不为罪，而只是说明：

故意舍弃职守已经被其他犯法吸收。

那么，故意舍弃职守究竟被什么犯法吸收?

是滥用职权罪，仍是玩忽职守罪?

对此，陈兴良教授以为能够将故意不履行职责行为归入滥用职权罪。

⑦行政法学界也有人主张，故意不履行职责同时组成（实即转化为）滥用职权。

⑧本人以为，故意舍弃职守不可能转化为滥用职权，更不该该归入滥用职权。

其理由有三：

第一，从字面含义看，滥用职权与舍弃职守具有不同的含义。

在现代汉语中，“用”与“不用”也是一种反义表述的方式。

滥用职权显然是已经行使了职权；即作为；舍弃职守那么是未履行职责，即不作为。

而职务、责任与权利是紧密联系、有机结合的一个整体。

国家机关及其工作人员履行职责，是通过行使职权表现出来的。

既然有职不守，有权不用，何来滥用之说?

事实上，超越职权是没有资格行使权利而非法利用了权利，滥用职权是有资格行使职权井违法行使了职权，舍弃职守是有义务和能力履行职责却未履行职责，三者词清义明，不该混淆。

第二，从行政诉讼角度看，滥用职权与行政不作为（即不履行或拖延履行法定职责）案件的争议核心和司法审查结果完全不同。

第一，在滥用职权案件中，两边当事人争议的核心是被诉具体行政行为是不是合法或适当；在行政不作为案件中，两边当事人争议的核心是被告是不是具有相应的法定职责和是不是存在不履行或拖延履行法定职责的事实。

第二，关于滥用职权行为，人民法院应当裁决撤销或部份撤销，并能够裁决被告从头作出具体行政行为；关于行政不作为，人民法院应当裁决被告在一按期限内履行。

而<中华人民共和国行政诉讼法）第五十四条第（三）项并未将不履行或拖延履行法定职责限定于过失，第十一条第一款第（四）、（五）项利用的“拒绝履行或不予回答”一语，那么字里行间都渗透着故意的内容。

因此，在行政法理论中将不履行职责区分为故意不履行职责和过失不履行职责，并将故意不履行职责确以为滥用职权，既不合法，也不科学。

第三，从犯法特点看，故意舍弃职守与过失舍弃职守尽管罪过不同，但其犯法客体、犯法主体、犯法客观方面均完全相同。

而罪名是对某种犯法行为的最本质特点的高度归纳，犯法行为是确信罪名的最大体要素。

既然刑法没有取消玩忽职守罪，而代之以故意舍弃职守罪和过失舍弃职守罪，那么，就没有必要将舍弃职守的行为一分为二，纳入两个不同的罪名，更不该该将犯法客观方面特点迥异的滥用职权行为与故意舍弃职守行为合二为一，硬性结合为一个罪名。

四、滥用职权罪与玩忽职守罪的本质区别是不是在于罪过不同

目前，刑法学界通常以为：

滥用职权罪和玩忽职守罪在客观方面都能够表现为作为和不作为两种形式，因此单就行为而言，滥用职权行为与玩忽职守行为在许多情形下不能截然分开，绝对地加以界定。

这正是刑法修订以前，一些单行刑法和附属刑法将一些滥用职权行为对照或依照玩忽职守罪定罪惩罚的理论基础。

因此，区分二者应从主观罪过人手。

有人进而提出，行为人对滥用职权、玩忽职守行为的态度与对滥用职权、玩忽职守行为所造成的危害结果的态度在有些情形下并非一致，而确认行为人主观上是不是有罪过和罪过形式如何，并非取决于其对行为的态度，而取决于其对该行为所造成的危害结果的态度。

⑨对此，本人亦不敢苟同。

第一，“结果标准说”并非符合立法精神。

目前，关于罪过的鉴定标准，刑法学界要紧存在三种观点：

一是结果标准说，以为罪过是犯法主体对其所实施的行为的危害社会结果的一种故意或过失的心理态度。

二是行为标准说，以为罪过是犯法主体对其所实施的危害社会行为的一种故意或过失的心理态度。

三是双重标准说，以为罪过是犯法主体对其所实施的犯法行为及其危害结果所持的故意或过失的心理态度。

⑩本人以为，我国刑法规定的犯法故意和过失本身都是就行为与结果之间的关系，即因果关系而言的。

具体地说，明知自己的行为会发生危害社会的结果，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，都是以因果关系作为熟悉内容的；希望或放任自己的行为发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见自己的行为可能发生危害社会的结果，已经预见而轻信自己的行为可不能发生危害社会的结果，也都是在因果关系上说明其态度的。

换言之，只有当犯法主体的心理态度表此刻因果关系上，这种心理态度才能成为罪过形式。

上述三种观点，割裂行为与结果之间的内在联系，或片面地强调一个方面，或孤立地看待两个方面，既不符合辩证法的要求，也不符合立法精神。

因此，以为行为人对滥用职权、玩忽职守行为的态度与对滥用职权、玩忽职守行为所造成的危害结果的态度能够不一致，井主张以行为人对其行为所造成的危害结果的态度为依据来确信其罪过形式是故意或过失，是没有法律依照的，在司法实践中只会增加思想混乱，是不可取的。

第二，滥用职权罪与玩忽职守罪在主观方面是无法真正区分的。

正如有的论者指出，在汉语中，“玩忽”兼有玩弄、疏忽之意。

因此，本人以为，在主观方面，滥用职权罪一样表现为故意，有时也表现为过失；玩忽职守罪一样表现为过失，有时也表现为故意。

例如，依照（中华人民共和国国家补偿法）第三条、第十四条的规定，行政机关及其工作人员违法拘留或违法采取限制公民人身自由的行政强制方法，非法拘禁或以其他方式非法剥夺公民人身自由，违法利用武器、警槭造成公民躯体损害或死亡等等侵犯人身权的行为，都属于滥用职权的行为，在主观上都能够由故意或过失组成。

又如<中华人民共和国行政诉讼法）第十一条规定的符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予回答；申请行政机关履行爱惜人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予回答；行政机关没有依法发给抚恤金等等行为，都是不履行职责的行为，即玩忽职守行为，它们在主观上也都能够由故意或过失组成。

因此，从主舰罪过人手，事实上是无法揭露二者的本质区别的。

那么，滥用职权罪与玩忽职守罪的本质区别究竟安在?

本人以为，滥用职权罪只能表现为作为形式，玩忽职守罪只能表现为不作为形式，这确实是二者的本质区别之所在。

如前所述，所谓滥用职权，是指胡乱地、过度地利用职权。

尽管其行使职权不正确、不合法，但毕竟都已经行使了职权，即作为。

而依照刑法学界的通说，所谓玩忽职守：

它包括两种情形：

不履行职责和不正确履行职责。

不履行职责，显然属于不作为，众所周知，不必赘盲。

而不正确履行职责，由于行为人已经有所作为，因此刑法学界通常将它归结为作为，这有进一步辨析的必要。

刑法学界通常以为，刑法意义上的不作为，是指行为人负有实施某种特定法律义务，而且能够实行而不实行的行为。

从行为表现上看，不作为并非都是无所作为，而只是有所不为，即当为而不为。

⑾本人以为，不正确履行职责的行为之因此受到法律的否定评判，并非是因为行为人已经有所作为，而恰正是因为行人有所不为，即尚未履行其全数作为义务，尽到自己的应尽职责。

若是行为人已经履行其全数作为义务，尽到自己的应尽职责，那么，还有什么理由追究行为人的刑事责任?

可见，将不正确履行职责归结为作为是不妥当的。

五、滥用职权、玩忽职守与徇私舞弊罪的联系安在

滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊是刑法规定的三大大体渎职犯法。

但滥用职权专门是玩忽职守与徇私舞弊罪之间的联系，在刑法理论上，尚未取得系统的解决。

笔者赞同滥用职权罪与徇私舞弊罪之间存在包容竞合关系的观点，⑿而且以为，玩忽职守罪与徇私舞弊罪之间也存在包容竞合关系。

理由如下：

第一，滥用职权既可能出于徇私动机，也可能出于“革命”热情（例如：

十一届三中全会以前，冤假错案不胜列举，但出于徇私动机造成的冤假错案却屈指可数），更多的是由于官僚主义作风。

事实上，滥用职权能够分为两种情形：

一种是一般的滥用职权，它可能组成滥用职权罪；一种是特殊的滥用职权，即出于徇私动机的滥用职权，它可能组成徇私舞弊罪。

第二，如前所述，故意舍弃职守或故意不履行职责属于玩忽职守。

因此，它们也都有可能出于徇私动机。

例如，刑法第三百九十九条规定的枉法不追诉行为，第四百零二条规定的不依法移交刑事案件行为，第四百零四条规定的不征或少征应征税款行为，第四百一十四条规定的不履行追究生产、销售伪劣商品犯法职责的行为，其实都属于故意玩忽职守，而又都出于徇私动机。

第四百一十六条规定的不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童的行为，也属于玩忽职守，至于其主观方面，有的以为只能是故意，有的以为只能是过失。

但笔者以为，既能够是故意，也能够是过失；若是其主观方面是故意，那么有可能出于徇私动机。

正因为此，刑法第三百九十七条第二款才采纳引证罪状的方式规定：

“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，……”其意在强调，滥用职权、玩忽职守都能够作为徇私舞弊罪罪状中的舞弊行为。

可见，玩忽职守也能够分为两种情形：

一种是昔通的玩忽职守，它可能组成玩忽职守罪；一种是特殊的玩忽职守，即出于徇私动机的玩忽职守，它可能组成徇私舞弊罪。

综上所述，本人以为，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊三罪应当别离界定如下：

滥用职权罪，是指邑家机关工作人员故意或过失违法行使职权，致使公共财产、国家和人民利益蒙受重大损失的行为。

玩忽职守罪，是指国家机关工作人员故意或过失不履行或不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益蒙受重大损失的行为。

徇私舞弊罪，是指国家机关工作人员出于徇私动机，故意滥用职权或玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益蒙受重大损失的行为。

注释

①赵秉志主编：

《新刑法全书》第1286-1288页；陈兴良主编：

《刑法全书》第1366-1375页，第1418页，中国人民公安大学出版社1997年版。

②陈兴良：

《刑法疏议》第650-654页、680-681页，中国人民公安大学出版社1997年版。

③罗豪才主编：

《中国司法审查制度》第416-418页，北京大学出版社1993年版。

④朱新力：

《行政滥用职权的新概念》，《法学研究》1994年第三期。

⑤敬大力主编：

《刑法修定要论》第214、317、334、337页，法律出版社1997年版。

⑥⑦陈兴良：

《刑法疏议》第650-654、680-681页，中国人民公安大学出版社1997年版。

⑦罗豪才主编：

《中国司法审查制度》第41六、418页，北京大学出版社1993年版。

⑧赵秉志主编：

《新刑法全书》第1286-1288页。

：

陈兴良主编：

《刑法全书》第1366-1375页，第1418页，中国人民公安大学出版社1997年版。

⑨高铭暄主编：

《刑法原理》第二卷第3页，第一卷第534-535页，中国人民大学出版社1993年版。

⑾高铭暄主编：

《刑法学原理》第二卷第3页，第一卷第534-535页，中国人民大学出版社1993年版。

⑿陈兴良：

《刑法疏议》第650-654、680-681页，中国人民公安大学出版社1997年版。

参考文献：

一、赵秉志主编《新刑法全书》

二、陈兴良主编《刑法释义》

3、朱新力主编《行政滥用职权的新概念》、《法学研究》

4、罗豪才主编《中国司法审查制度》

五、高铭暄主编《刑法学原理》

六、陈光中主编《刑事诉讼法学》