浅谈我国预告登记制度存在的问题及完善.docx

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浅谈我国预告登记制度存在的问题及完善

浅谈我国预告登记制度存在的问题及完善

摘要

随着我国市场经济的不断发展和城市住房体制改革的推进，我国不动产交易市场十分活跃，为了规范不动产交易，2007年颁布的《物权法》规定了不动产登记制度，尤其是不动产的预告登记制度。

不动产的预告登记避免了“一物二卖”等社会现象的出现，对保全债权人以不动产物权变动为标的的债权请求权意义重大，同时也弥补了我国不动产登记制度体系的空白，是我国不动产登记制度发展的一大进步。

然而我国不动产预告登记制度仍处于初创阶段，虽有《物权法》的规定，但仍有许多不足之处需要完善。

文章通过对预告登记的概念、特点和社会意义进行分析，结合我国预告登记制度的现状，对预告登记的范围、法律效力、登记机关等方面提出一些观点和看法，希望能对我国预告登记的发展起到作用。

关键词：

不动产登记；预告登记；物权法

Abstract

WiththecontinuousdevelopmentofChina'smarketeconomyandthepromotionofurbanhousingreform,China'spropertymarketisveryactive,inordertoregulaterealestatetransactions,issuedin2007,"PropertyLaw"stipulatesthattherealestateregistrationsystem,inparticularthenoticeofrealpropertyregistrationsystem.Noticeofregistrationofrealestatetoavoidthe"OneThingsell"andothersocialphenomena,onthepreservationofrealpropertyforthecreditortocreditorclaimsthesubjectofgreatsignificance,butalsomakeupasystemofrealestateregistrationsysteminthebank,isChina'sRealEstateRegisteragreatprogressininstitutionaldevelopment.AdvancenoticeregistrationsysteminChinaisstillinitsinfancy,althoughthe"PropertyLaw"provision,buttherearestillmanyshortcomingstobeperfected.Basedonthenoticeofregistrationoftheconcept,characteristics,andsocialsignificanceoftheanalysis,combinedwithournoticeofthestatusoftheregistrationsystem,registrationofthenoticeofthescopeoftheforceoflaw,theregistrationauthorityandotheraspectsofsomeoftheviewsandopinionsinthehopeofthedevelopmentofadvancenoticeregistrationplayarole.

Keywords:

RegistrationofCaution;Realestate;Propertylaw

一、绪论

不动产预告登记制度是与本登记相对应的一项登记制度，是为了保全登记请求权而为的一种登记。

是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，为保全将来物权变动的债权请求权而对其进行的登记。

预告登记的实质是限制不动产权利人的处分权，以达到保障债权请求权在将来顺利实现的目的。

由于预告登记所保全的请求权因预告登记的存在而成为一种物权化的债权，因此在预告登记推进为本登记时，不动产权利人对不动产物权所进行的处分，在与本登记有妨碍的范围内无效。

（一）论文研究的背景

随着我国市场经济的不断发展和城市住房体制改革的推进，我国不动产交易市场十分活跃，而同时一物二卖的现象也比较严重。

由于我国采取的不动产物权变动模式是依照登记物权变动生效，在一物二卖的情形中，司法实践均是按照不动产登记情况来判决物权的归属的。

而在没有不动产预告登记的情况下，经常出现后买受人进行了登记而在先买受人没有登记以及后买受人先于在先买受人登记的情况，在先买受人虽可以主张损害赔偿请求，但已成就之物权法律关系现状，却常常再也不能回转。

现实生活中，在先的买受人在签订合同后没有办理登记多是因为客观原因，如购买的是期房、登记手续欠缺、债务人不愿意进行登记等等，这样都会使买受人的债权长期处于不稳定状态，降低债权人对交易的信赖、增加交易成本，最终甚至会影响到整个不动产交易的安全与效率。

不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，最终达到平衡不动产交易当中各方利益，保护交易中弱者的目的，不失为解决问题的一个好办法。

（二）论文研究的意义

我国现行法当中，有些地方规章已对不动产物权预告登记进行了规定并付诸实施，在《物权法》中，也有专门的条款对其进行规定，不得不说这是我国不动产物权制度完善的一个重大进步。

但也应看到，在这些法律法规中，对不动产预告登记制度的规定还是不尽人意，仍有一些细节问题没有明确。

对于不动产预告登记的发生条件、适用范围、效力内容以及登记机关都没有进行细致化的规定，必然会导致在操作中的诸多问题。

所以对预告登记制度进行进一步的研究分析仍十分必要，以期在《物权法》实施之后，能尽快地出台相应的实施细则和规定，在其中对预告登记制度的施行可以进行制度上的完善与补充。

二、不动产预告登记制度的界定

（一）预告登记的概念及特征

关于预告登记的概念，我国学者表述不一：

中国社科院的梁慧星先生认为，“所谓预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记”。

[1]中国人民大学的王利明先生认为，“所谓预告登记，是指为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记”。

[2]中国社科院的孙宪忠先生认为，“预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其所进行的登记”。

[3]西南政法大学的孙鹏先生认为：

“预告登记是指在本登记前，通过限制登记权利人的处分权，以保护关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登记”。

[4]

由上述各位学者的表述可以看出，对于预告登记的定义，有的认为它是不动产登记、有的认为是提前登记、有的认为是暂时登记。

这些表述虽然各有其侧重点，但通过这些表述可以看出预告登记制度的几个基本特征：

第一，预告登记的对象是涉及物权变动的请求权，该请求权是为保全不动产物权变动，预告登记所登记的不是不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，即不动产物权的取得权。

第二，预告登记使请求权具有了物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的妨碍到该项请求权实现的不动产物权的处分行为具有排他的效力，保证将来只能发生与该请求权一致的物权变动。

第三，预告登记的时间点是在不动产物权变动条件尚未成就之时，其他的不动产都是已经完成的不动产物权的登记，即完成权的登记，而预告登记在本登记之前。

（二）预告登记与相似种类登记的比较

本登记又称终局登记，具有确定的、终局的法律效力，是将不动产物权的设定、转移、消灭等情形记入登记簿中，使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。

在进行终局登记后，当事人所要设立、变更、废止的不动产物权即刻发生相应的法律效果。

[5]预告登记与本登记的区别主要有以下几点：

第一，登记对象不同。

预告登记保护的是不动产物权变动中的债权请求权；而本登记的对象是所有依照法律规定应当办理登记手续的不动产和部分动产的权利状况，同时为了区分标的物，还要将标的物的详细状况进行登记。

第二，登记有效期限制不同。

作为临时保护手段的预告登记，其登记的有效期限是受到限制的，一旦超过期限或者物权变动的条件具备就会归于消灭；而本登记则没有存续期间的限制，如果权利人不做其他处分，其存续期间可以是无限的。

第三，登记目的不同。

预告登记的目的在于保全将来发生的不动产物权变动的请求权，防止登记权利人因登记义务人的恶意处分而受到侵害；本登记则更多的是为了将登记标的物的权利状态公示出来，使其具有公信力，以便于人们明确标的物的状况从而作出相应的处分决定。

异议登记是指事实上的权利人及利害关系人发现不动产登记簿中登记的权利与真实权利状态不符时，将自己对不动产登记薄中关于权利登记的正确性的异议抗辩予以登记的制度。

[6]就异议登记与预告登记而言，二者同出一辙，本出一源，所以有许多的共同之处，例如二者都具有临时担保的特点，都是对登记公信力的一种否认，对登记义务人的再处分行为产生一定的限制作用。

但是二者毕竟是两个适用于不同领域的制度设计，因此它们之间也存在很多的不同点：

首先，二者的法律目的不同。

预告登记是为了使未来权利取得人的债权请求权可以顺利实现而设立的制度；而异议登记则是为了防止由于登记薄的错误，使真正权利人的合法权益受到侵害而设立的制度，前者是为将来权利人服务，后者保护的则是真正的、现实的权利人的利益。

其次，二者适用的法律前提不同。

预告登记发生于登记暂时无法进行的情况，是普通公示难以实现的一种另类公示方式；而异议登记发生的前提是登记薄的记载内容出现了错误，是对登记公信力的错误的补救。

最后，二者对其后发生的损害权利实现的处分作用不同。

预告登记后发生的处分如果会妨害其所保全的请求权的实现，该处分会发生相对无效的效果；异议登记则只在该异议被确定后才对其后的处分发生无效的效力。

三、预告登记制度的重要意义

（一）弥补了我国不动产物权变动立法模式的不足

虽然我国不承认物权行为理论，而且学界对我国不动产物权变动立法模式尚无统一定论。

[7]但是在我国物权变动登记同样是不动产物权变动的生效要件。

《中华人民共和国物权法》第9条规定，未经登记的不动产物权变动是不发生物权变动效力的。

在正常情况下不动产交易双方在达成物权变动的合意后即刻去办理登记手续并不会影响权利实现。

但是，随着社会经济的发展，不动产交易变得日益复杂和不确定，一些涉及不动产的交易由于某些原因（例如房屋尚未建成、交易附有条件等情况）不能立即办理登记手续，这时交易的一方当事人的权利就有可能因为没有办理登记手续而面临被侵犯的风险。

预告登记作为在不动产物权变动中发挥权利保全作用的法律制度，正好给处于这个风险时期的当事人提供了法律保障。

（二）健全了我国不动产登记制度体系

在《物权法》颁布之前，我国不动产物权登记制度都只是针对既存物权而定，而且，多是围绕静态的不动产物权展开。

对于动态的不动产物权和尚未建成、不具有完全法律意义的不动产缺乏法律规范。

预告登记正是弥补这一缺憾的有效手段，它通过对变动中的不动产物权加以保护，有效地将动态环节的债权与静态环节的物权结合起来，既完善了登记制度，又健全了物权法律体系。

（三）有利于平衡不动产变动各方当事人的利益

预告登记可以对买受人的利益进行保护。

在不动产物权变动过程中，常常会出现两个内容相同的债权。

[8]在没有预告登记的情况下，如果一方已经进行移转登记之后，即使另一方请求移转登记的债权在先，那么他也已经不可能取得该标的物的所有权。

此时，在先的买受人虽然可以追究不动产出卖人的违约责任，但其取得不动产所有权的目的则无法实现。

追究违约责任和取得赔偿并不是买受人进行交易的目的，取得不动产所有权才是其交易的目的，追究出卖人的违约责任对于买受人来说实属无奈之举。

在这种情况下，预告登记制度给出了一个保护买受人利益的可能——通过对不动产物权变动的债权请求权进行登记给予请求权以公信力，使其具有物权的排他效力，从而在一定程度上也是对不动产所有人及其他物权人的处分权的一种限制。

可见，预告登记制度体现了法律作为利益平衡机制的作用，通过制度的建立，使得交易各方的利益得以平衡，使得物权与债权得以平衡。

（四）有利于培育良好的市场环境

预告登记制度有利于鼓励诚实信用、防止权力滥用。

由于利益的驱使，市场上一物二卖的现象严重，甚至还出现一物数卖的情况。

许多买受人交付了价款却不能进行移转登记或不能现实占有不动产，而出卖人则可以尽可能的抬高价格选择其交易对象，使得既成合同不能履行，严重损害市场的诚信度，民法所信奉的诚信原则不可避免地为唯利动机所践踏。

“在从计划经济向市场经济转型的阶段，传统的行政管理模式已经远远不能适应市场经济发展的需要，而新的适应社会主义市场经济的管理模式还在探索之中，整个社会的经济秩序出现了一定程度的混乱，破坏社会信用的问题极为严重。

”[9]预告登记制度使得买受人物权变动请求权具有了物权的排他效力，出卖方违背预告登记内容的处分为无效，从而限制了出卖人不得滥用其权利，以法定方式强化了诚信原则的实现。

（五）有利于保障交易安全

不动产预告登记制度有利于交易安全。

交易安全又称财产的动的安全，它保护善意无过失交易者的利益。

交易安全的前提是交易双方充分了解交易客体权属的基本状况。

为了防止交易过程中的欺诈行为，保证交易活动正常进行，交易双方充分了解交易客体的权属状况是基本前提，如权利人是否真正享有不动产物权，不动产物权的负担状况如何（是否已设定抵押），不动产物权的存续期限等等。

如果缺乏信息公示制度，当事人势必会投入精力、财力去调查了解，不仅增大交易成本阻碍交易关系，而且会给欺诈行为提供机会，扰乱交易秩序。

不动产预告登记制度本身就是不动产登记制度的一部分，建立了预告登记制度后，不动产物权的负担状况便很明了的展现在当事人的面前。

通过预告登记可以告知潜在的交易方，该不动产上已设立具有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将可能被确定为无效，存在风险，从而达到维护交易安全的目的，当事人在降低调查成本的同时还降低了交易风险。

我国实行住房改革以来，许多与房屋相关的不动产权利进入市场进行交易。

房屋不仅为生活所必需，而且与土地使用权一起成为不可或缺的生产要素，导致和促进了土地二级交易市场的建立及房地产交易市场的蓬勃发展。

作为不动产登记制度之一的预告登记，具有服务不动产交易的功能，有利于保障请求权人的权利，有利于保护交易中的第三人，有利于我国不动产市场健康有序的发展，是我国不动产交易市场健康、有序发展的需要。

四、我国预告登记制度存在的问题

我国《物权法》第20条规定：

当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。

这条规定是我国民商法制度的创新，对于补充和完善不动产登记制度，保障不动产交易市场的正常秩序，将发挥重要的作用。

但该制度在立法上尚显粗糙，并且在实践操作中也存在不少的问题。

（一）预告登记制度的适用范围过于狭窄

《物权法》中“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记”，表明了预告登记的适用范围为买卖房屋或其他不动产时签订的协议。

这里仅仅将不动产所有权移转请求权作为了预告登记的内容，而忽略了现实生活中不动产物权交易的多样性，没有将除所有权以外的其他不动产物权交易时产生的请求权纳入保护范围，这样显得适用范围过窄。

各国关于预告登记的适用范围各有不同。

在德国，作为保障以不动产物权变动为标的的登记请求权而设立的预备登记制度规定在《德国民法典》第883条—888条，其实质是限制现实登记的权利人处分其权利。

[10]《瑞士民法典》中的预告登记可分为“让得权利”的预告登记、“处分权的限制”的预告登记和“暂时登记”，其中暂时登记相当于德国的异议登记。

在瑞士像承租权等与物权变动没有直接关系的债权，也是预告登记的对象，可见适用范围之宽泛。

关于预告登记的适用范围，从国外立法来看，一般包括以下几项：

第一，以不动产物权的设定、转移、变更或消灭为内容的请求权；第二，以附有始期、停止条件或有其他可于将来确定的有关物权变动的债权请求权；第三，不动产权利内容或次序变更的请求权。

[11]根据我国《物权法》的规定，我国预告登记制度仅适用于其中第一项中“以不动产物权的转移为内容的请求权”一种情形，至于以不动产物权抵押、消灭、优先权次序变更以及附条件、附期限的请求权等，均不在可以适用的范围之内。

（二）预告登记发生条件规定过于苛刻

依照《物权法》第20条规定，我国对预告登记采取的是自愿登记的原则，双方当事人自愿达成一致的时候便可向登记部门提出预告登记申请，笔者认为此规定过于苛刻。

根据《合同法》的相关规定，双方当事人处于平等的地位，双方的利益都受到法律平等的保护。

根据我国《物权法》的相关规定，为保障将来实现物权，双方当事人按照约定可以向登记机构申请预告登记。

诚然，这种约定必须是建立在双方合意的基础上，否则便不得为之。

在现实生活的实际操作中，不动产所有者往往处于比较强势的地位，如果不动产所有者要求不能或不协助债权人进行预告登记，债权人又该如何获得保护？

不动产预告登记制度的本意是为了保护当事人的合法权益，但债权人在非自愿的基础上和债务人进行了不进行预告登记的“约定”，那么法律是不是缺失了其本意呢？

根据相关的物权法理论，预告登记的发生方式有两种：

一是在当事人同意时纳入登记；二是因为请求权处于不诚实的行为所造成的危险中而需要保全时，根据单方面的申请由法院发布命令而予以登记。

如日本《不动产登记法》第32条规定：

“假登记，得在申请书中附以假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，由假登记权利人进行申请。

”德国《民法典》第885条第1款规定：

“预告登记根据假处分的原因、根据与土地或者土地上的权利有关的当事人的同意而纳入登记。

为发布假处分命令，不必证实应保全的请求权所受的危害。

”[12]

相比较而言，我国《物权法》对预告登记的发生条件仅仅规定为交易双方当事人约定一致，显得过于苛刻。

如果双方当事人没有形成一致性意见，由于没有救济途径则不能进行预告登记，而买受人也不能有效通过该制度来保障自己权利的实现。

这样似乎违背了创设预告登记制度的初衷。

（三）预告登记效力规定不全面

预告登记的效力是预告登记制度的核心。

只有赋予了较强的效力，预告登记才具有实际意义，才能成为保护不动产请求权最终得以实现的有力手段。

在我国，不动产物权的移转往往伴随着开发商对消费者的显著优势地位，涉及消费者居住乃至生存方面的基本人权，因此，赋予预告登记以强大效力就显得更为重要。

我国《物权法》第20条第1款规定：

“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

”根据这一条款的规定，经过预告登记的物权请求权获得了对抗其他处分行为的排斥性效力。

这种排斥性效力，理论上一般称之为预告登记的保全效力，也叫担保效力或排他效力，实为预告登记制度的核心效力。

但是保全效力并不是预告登记的唯一效力。

各个规定了预告登记制度的国家，除了规定预告登记有保全效力以外，都普遍赋予了不动产预告登记以顺位保全和破产保护的效力。

《物权法》没有关于顺位保全效力和破产保护效力的规定，造成了预告登记制度的先天不足，这样不仅不利于对权利人的保护，也会对不动产的交易造成妨碍，还徒然增加司法实践中的争议和困惑。

[13]

（四）预告登记后的处分行为原则规定太过绝对

预告登记之后，不动产物权人对不动产所进行的处分行为，在妨害已经进行预告登记的请求权的内容上，效力应为无效，这在国内外立法以及民法理论上，均没有争议。

但对于此种无效是绝对无效主义抑或相对无效主义，则有不同看法，各国也存在不同的制度设计。

相对无效是指在预告登记之后，就不动产权利而言，义务人仍可进行处分，但是在预告登记权利人与第三人之间，在妨碍预告登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效，即“就当事人而言，仅对登记请求权人无效，对其他之人仍为有效；就内容而言，仅在妨碍之范围内无效”。

德国《民法典》第883条第2款规定：

“在预告登记之后对相关土地及权利的处分，如对请求的实现造成妨碍或者损害者，则属无效。

此规定适用予以强制执行、扣押人情形下的处分或者破产管理人的处分。

”我国台湾地区的《土地登记规则》第79条第2款规定：

“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记的请求权有妨碍者无效。

”[14]

我国《物权法》第20条第1款规定：

“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

”从对预告登记的效力规定来看，我国采用的是绝对无效原则，即原告登记后的一切处分行为，均不发生物权效力。

采取绝对无效的意见，对定纷止争、减少纠纷，自然具有一定的好处。

但如果法律规定过于严格，搞一刀切的做法，则也可能产生过犹不及的缺陷。

（五）未明确规定不动产预告登记的机关

在物权法出台之前，在我国现行法中不动产物权的登记机关并不统一，对不同的不动产依据其行政主管机关的不同而存在不同的登记机关。

物权法颁布之后虽然明确规定对不动产实行统一登记制度，但依然没有明确规定统一的登记机关。

由于多个行政机关负责对不同的不动产加以管理，由此造成了多头登记的现象，如土地由土地管理部门管理，土地使用权登记也在土地管理部门进行；林木由林业管理部门管理，有关林木所有权的登记也在该部门进行；房屋由城建部门管理，产权登记也在该部门进行。

从行政管理职能角度来看，登记与行政部门的设置和职权的结合是必要的，但如果将登记作为公示方法对待，则原有的登记体制便呈现出许多弊端，表现在：

一方面，因登记机关分散，不利于有关交易当事人查阅登记，很难给交易当事人提供全面的信息。

另一方面，分散的登记，也给有关当事人进行登记造成极大不便。

五、我国预告登记制度的完善

（一）扩大预告登记的适用范围

我国《物权法》对不动产预告登记适用范围的规定较为狭隘，不利于全面保护权利人的利益。

预告登记制度在我国的确立可以说对规范房地产交易市场，促进社会主义市场经济的发展起到了巨大的保障和促进作用，真正体现了法律对弱势群体的保护和关怀，但物权法并未对预告登记的适用范围做出明确规定。

而我们看其他规定预告登记制度的国家都对本国预告登记制度的适用范围作出了明确规定，比如《德国民法典》第883条第1款规定：

“为保全目的在于转让或废止一项土地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其顺位的请求权，得在土地登记薄中为预告登记。

被保全的请求权附条件或附期限时，也准许为预告登记”。

由此可见，《德国民法典》将预告登记的适用范围限定在土地权利的变动上。

而在我国台湾地区根据通说预告登记制度的适用范围一般归纳为五条，“即为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。

”

综合考察各国的制度设计和我国的现有情况，我觉得我国的预告登记制度的适用范围应该扩大到如下的两个方面：

首先，将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为为保护权利移转、变更的请求权；其次，将以房地产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围，以便更好更全面地保护权利人的利益和交易的秩序。

（二）完善预告登记的发生条件

《物权法