试论我国劳务派遣中的同工同酬制度.doc

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中国劳动关系学院大学生创新项目

成果论文

项目编号【201212453033】

项目名称让法律走近农民工

——以劳动法模拟法庭进社区为主要形式

论文名称《试论我国劳务派遣中的同工同酬制度》

公开发表单位《时代报告》杂志社

项目负责人马天雄

项目指导教师沈建峰

所在单位中国劳动关系学院

试论我国劳务派遣中的同工同酬制度

马天雄、孙红艳、李学梅、甘敏兴

（中国劳动关系学院法学系北京海淀100048）

[摘要]我国立法上确认了同工同酬作为被派遣劳动者的法定权利，但是近几年来由于我国劳务派遣用工的混乱局面，出现了普遍的同工不同酬的现象，于是，在劳务派遣法律关系中被派遣劳动者的同工同酬的权利得不到保障，从而也就直接影响了我国劳动关系的和谐发展。

而本文将通过对我国法律中劳务派遣的同工同酬制度的简单介绍，进而揭露出如今这种制度中所存在的问题，最终对我国的劳务派遣中同工不同酬问题的解决提出建议，希望能够为我国的同工同酬制度的完善尽自己的微薄之力。

[关键词]劳务派遣；同工同酬；存在问题；建议

在现代社会中，随着市场经济的发展，劳务派遣的用工方式越来越普遍。

而劳务派遣用工发挥着它的积极的作用：

一方面，有利于降低实际用工单位的用工成本，在劳务派遣的法律关系中，实际用工单位仅需向劳务派遣公司支付一定的使用费用，就可以减少员工的招聘、培训、日常管理等在内的大量工作及管理费用支出。

同时，实际用工单位可以按需要从劳务派遣单位选择员工，根据工作的繁忙程度适时调整用工数量，避免人力资源方面的浪费，做到人尽其用；另一方面，有利于调动劳动者的积极性，因为劳务派遣用工方式为被派遣劳动者提供了更多的就业机会和渠道，并且能使自己的才华得到施展，从而也为我们社会创造了更多的财富。

但是在劳务派遣的活动中也存在着很多的问题，而本文将对其中的同工同酬问题进行较为详细的论述。

一、目前我国同工同酬的法律制度现状

我国《宪法》第48条第2款规定：

国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。

这条主要是强调了男女之间的同工同酬的问题。

我国于1995年1月1日施行的《劳动法》第46条第1款规定：

工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。

也就是说，我们国家的劳动报酬的分配是按照同样的工作就应该得到同样的报酬的工资分配制度。

而在2008年颁布的《劳动合同法》中第63条规定：

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

这条规定也正是本文将要探讨的劳务派遣用工中的同工同酬的问题。

二、劳务派遣中同工同酬存在的问题

劳务派遣在我国现在的用工制度上有其不可磨灭的积极作用，但是我们也不得不承认在我国现行的劳务派遣中却存在着很多的问题，而同工同酬尤为重要，例如，何为同工同酬，用什么样的标准来衡量同工同酬，以及实践当中用人单位违反了同工同酬的义务的法律责任如何追究等等，而这些问题总结起来可以归纳为以下三点：

1.同工同酬的定义不确定

虽然我国现行的法律制度中多次使用“同工同酬”这个字样来明确劳动者的同工同酬的权利，但是却没有一个具体的条文来对同工同酬进行界定，到底同工是指什么，同酬是指什么，在正常的劳动用工中使用同工同酬我们都可以理解，但是劳务派遣中的同工同酬如何去界定，它使用的范围是什么，同酬到底包括哪几部分，是只有工资还是应该包括社会保障和福利？

2.缺乏具体明确的规定

在《劳动法》、《劳动合同法》中对被派遣劳动者同工同酬的问题仅仅进行了原则性规定,而实践中的劳动争议案件的处理需要更加细致、具体的规定来规范同工同酬的问题，而且同时也是限制法官自由裁量权的有效措施，实现同案同判的实体正义。

而我国在同工同酬这一问题上缺少专门性明确规定，《劳动法》、《劳动合同法》虽然有零星的规定，其他一些劳动行政部门规章司法解释等也有涉及，但执行效果难以得到保证。

3.同工同酬没有有效的监督机制

公平原则的基本要求就是对相同的人群同等对待。

对一个企业来说，从事相同岗位的人员就要给予相同的报酬和待遇，坚持同工同酬，不能因为籍贯、来源等原因区别对待。

被派遣劳动者的工资低于甚至远远低于实际用工单位中的正式员工的工资，可正是用工单位选择使用劳务派遣员工，从而降低其用工成本的原因，两者看上去是互相矛盾的。

在这其中没在劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同时，对将要派遣的机构还不了解，有的人甚至对将要派往的实际用工单位的情况并不了解，甚至连实际用工单位是哪一家都不知道，所以就很难在签订劳动合同时维护自己同工同酬的权利。

而在自己知情之后，想要主张同工同酬权利时又没有途径或办法来帮助自己。

劳务派遣机构虽然明知被派遣的劳动者与实际用工单位的其他员工工资有差别，可是为了能够保持与实际用工单位的合作，也会选择对此置之不理的，因为他关心的只是管理费的数量与合作的规模与时间。

4.未能明确实现同工同酬权利的具体程序

同工同酬严重失衡的一个很重要的原因是因为现行的立法中未能实现同工同酬权利实现的具体程序。

在签订劳动合同的时候，是实际用工单位与劳务派遣单位签订的，而且劳动合同的内容也是实际用人单位与劳务派遣单位来商定的，因此就造成了劳动者在支付信息方面的障碍，从而救济措施也缺失了，最终就使劳动者处于了弱势地位。

而举证责任的分配问题没有解决是未能实现同工同酬权利的具体程序的关键。

三、完善我国劳动派遣同工同酬制度的建议

（一）对同工同酬进行界定

要想解决劳务派遣的问题，就必须先对同工同酬的概念进行明确的界定。

同工同酬就是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动的劳动者，应该获得相同的报酬。

而“同工”包含三层意思：

相同的工作岗位（或工作内容）、相同的劳动付出、相同的劳动业绩；“报酬”包括基本工资、津贴、奖金、社会保障、福利、社会保险。

也许有人会说，如果按照这个标准来实行同工同酬的话，劳务派遣就没有其存在的市场了，因为劳务派遣存在的前提就是它所付出的劳动成本比正常的用工少。

而对于这个问题，有学者认为解决劳务派遣中的同工同酬问题有两条路，一条就是彻底的同权，即使劳务派遣工与正常用工一样的待遇，没有任何差别；另一条是严格限制劳务派遣的范围。

如果彻底的实行第一条那么劳务派遣就没有存在的必要了，而实行第二条的话如果只是限制范围，在其范围内不实行同工同酬的话，是违背同工同酬的初衷的。

所以本文认为应该这两条结合起来，一方面要对劳务派遣中实行同工同酬的职业范围进行明确的规定，而对这些范围内的劳务派遣工给予与正常用工的同等的待遇。

这样既避免了劳务派遣消失的风险，又避免了对同工同酬的背离。

（二）进行专门性、明确性规定

在《劳动法》、《劳动合同法》中对被派遣劳动者同工同酬进行原则性规定,我国在同工同酬这一问题上缺少专门性明确规定，《劳动法》、《劳动合同法》虽有零星规定，其他一些劳动行政法规部门规章司法解释等也有涉及，但执行效果难以得到保证。

实际上，被派遣人员的同工同酬问题是个复杂的经济问题，也是一项复杂的法律问题，何谓同工同酬，用什么样的标准来衡量同工同酬，如何在行政执法和司法过程中保护被派遣人员同工同酬的权利，实际用工单位违反同工同酬义务的法律责任如何追究，这一系列问题都要得到明确回答。

所以，制定作为基本法律的同工同酬法，对同工同酬所涉及的法律问题做出统一规范，并对劳务派遣下的同工同酬通过专门的章节进行规定，在专门的同工同酬法中要重点解决目前立法司法中存在的对同工同酬的混乱理解，明确界定同工同酬的含义和范围，在立法界定中，同工是指从事相同的工作付出相同或者基本相同的劳动得到相同或者基本相同的劳绩；而同酬则是指包括基本工资加班加点工资特殊工资奖金津贴和补贴等在内的报酬相同做出如此明确的界定，是保护劳动者（包括被派遣劳动者）同工同酬权的基础。

（三）明确派遣单位与用工单位各自的义务和责任

强制性规定劳务派遣单位的审查监督义务，要求劳务派遣单位必须从维护被派遣劳动者合法权益的角度出发，严格审查实际用工单位提供的工作岗位的员工的报酬待遇情况，以保证自己公司所派出的劳动者与实际用工单位相同岗位员工获得的报酬一致，享受同工同酬待遇，在了解了实际用工单位提供的工作岗位的员工的报酬待遇情况后，才能签订劳务派遣协议，并在劳务派遣协议中约定劳务派遣费用时以获取的信息为基础，但实际用工单位支付给派遣单位的服务费用不得从被派遣劳动者的劳动报酬中提取。

同时规定，实际用工单位必须要对劳务派遣单位的审查监督予以配合。

（四）完善劳动派遣同工同酬的实现

程序的实质公正要求雇主承担同工同酬义务的举证责任。

从“保护弱者、维护公益”的理念要求出发，在同工同酬诉求程序中的举证责任分配有利于弱势群体的基本权利保护，从而达到整个劳动法律关系中各个主体间的总体利益平衡，体现社会公平公正。

在被派遣劳动者主张同工同酬权利的诉求中，被派遣劳动者在这个信息不对称体系中处于明显的劣势地位，他们对同工同酬的信息掌握程度受到雇主（包括派遣单位和用工单位）的直接控制，相对于派遣单位和用工单位，被派遣劳动者均处于弱势地位凸显。

在被派遣劳动者争取同工同酬的纠纷中，派遣单位或用工单位掌握着对劳动者有利的相关证据，被派遣劳动者对有利于自己的证据收集从依赖于对方当事人（雇主）的态度，“强资本，弱劳工”的局面在客观上造成了被派遣劳动者的举证不能。

我们此时仍然固守传统“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，则将不利于保护处在弱势地位的被派遣劳动者的权利。

因此，在被派遣劳动者主张同工同酬权利的举证责任分配体系中，我们应该综合考虑当事人举证能力等方面的因素，根据公平原则，确定由雇主承担同工同酬义务的举证责任，以实现诉讼程序的实质公平，从而达到维护被派遣劳动者合法的实体权利。

雇主作为同工同酬权利的义务主体，也就意味着“明确要求同一工作岗位应适用同一报酬标准，并将强化劳动定额管理和健全劳动价值衡量测定体系确立为用人单位的一项法定义务。

”如何让雇主承担同工同酬义务的举证责任，我们可以从宏观和微观两个层面来进行审查。

在举证义务的审查过程中，宏观层面主要是考查雇主在劳动报酬的制度设计上是否体现相同或相似的工作岗位的报酬，计算标准是否统一，劳动者身份差别是否影响劳动报酬；微观层面主要是考查雇主在劳动报酬计算过程中对同样的工作业绩是否支付了相等的劳动报酬，也就是看雇主对被派遣劳动者的工作绩效考核的具体操作中是否体现了同工同酬。

以上对劳务派遣中同工同酬权利保护方面的肤浅见解，因笔者对该领域的理论和实务研究欠深入，致使谬误所在难免，恳望本文能起到抛砖引玉之作用并请各位专家同仁批评指正。

（五）树立员工维权意识真正理解同工同酬

受到不公平待遇的员工一方面需要通过不断增长知识、提高技能、提升业绩、转换岗位来提升自己的薪酬待遇，另一方面需要通过学法、知法、用法来提升自己的维权意识和维权能力。

同时这些员工要充分理解同工同酬、支持效率优秀、兼顾公平，同工中的同工作岗位或工作内容是可以衡量与比较的，但是同劳动付出和同劳动业绩是难以衡量与比较的，尤其是对日益多元化、技术化、科技化的复杂脑力劳动工作岗位，其劳动付出和劳动业绩难以用一个明晰的统一的标准进行判定，所以，收入分配中的同工同酬是一个原则，它是相对的不是绝对的。

参考文献：

【1】常凯《劳动法》，北京，高等教育出版社，2011年版

【2】董保华《劳动派遣》北京，中国劳动保障出版社，2007年版

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