国外殡葬法规研究综述.doc

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国外殡葬法规研究综述

笔者对英国、美国、加拿大、澳大利亚、俄罗斯、德国、法国、荷兰、日本、新加坡、韩国等十几个国家的殡葬法规资料进行了深入细致地学习和研究，虽然研究依据的只是部分国家的资料，而且只是这些国家殡葬法规的一部分，但由于既有大陆法系国家的代表德国、法国，也有英美法系的典型美国、英国、加拿大；既有与我国存在很大文化差异的西方国家，也有与我国具有相同文化和法律渊源的日本、韩国和新加坡等，因此具有代表性和参考价值。

一、国外殡葬法律法规的主要内容和特点

（一） 主要内容

英美法系国家（如美国、加拿大、英国等）与大陆法系国家（如德国、法国、俄罗斯、荷兰、日本等）的殡葬法律法规，无论在体例上还是内容上都有很大差异。

英美法系国家的殡葬法规，一般由若干个法律（法案）和根据这些法律（法案）制定的众多规章共同组成，往往不分章节，几百甚至上千条款一气呵成。

内容一般包括：

1、       概念解释部分；

2、       殡葬管理机构的产生、人员组成以及权力职责范围；

3、       殡葬服务行业从业人员取得执业资格的实体要件和程序要件规定，包括应接受继续教育的规定，以及证书的发放与延续、期满终止、中止或者撤销；

4、       取得殡葬服务经营许可的条件和程序规定；墓地及火葬场的管理规定；

5、       有关验尸及提供死亡证明等法律文件的具体要求；

6、       殡葬服务规范，包括预先殡葬服务合同（生前预约合同）的具体原则和规定，还包括殡葬服务设施设备标准的规定，殡葬服务供需双方都应遵守的原则和准则；

7、       殡葬服务活动中有关提供资金的方式即殡葬信托制度的规定；

8、       主管部门的监督管理及对列举的违法行为的处罚措施和办法。

大陆法系国家通常在殡葬立法中都在总则部分规定殡葬活动的一般原则，然后再根据这些原则按照章节顺序作出具体规定。

总则（或称概论）部分包括立法目的、一般原则、概念阐释、管理机构及管辖分工等内容。

具体章节部分一般包括以下内容：

1、关于殡葬的一般原则规定。

包括尸体检查和身份的确定，有的国家如德国、荷兰还详细规定尸体解剖的规则和程序；进行埋葬或火葬的许可；火化后骨灰殡葬的安排；殡葬申请人、义务人的规定，政府部门的责任和义务；充分尊重死者生前意愿的规定等。

如日本殡葬法的原则规定有：

死者死亡24小时以内禁止埋葬或者火葬；禁止在墓地以外进行埋葬或者在火葬场以外进行火葬；墓地管理者如果没有收到埋葬、改葬或者火葬许可证，不得对尸体或者骨灰进行埋葬；当没有人对尸体进行埋葬或者火化负责、或者无法判明谁应该对此负责的情况，死亡发生地的市、街道、村长必须负责对尸体进行埋葬、火葬或者改葬处理，强调了政府的责任和义务，等等。

2、墓地、骨灰存放处以及火葬场等殡葬设施的经营许可和审批机关。

有的国家把殡葬设施的经营管理，划分殡仪业和墓葬业分开规定，如德国和荷兰，日本则没有对此进行划分。

3、处罚原则及规定。

各国都用相当的篇幅对这部分内容作出具体规定，这也是最需要具有逻辑性和严谨性的一部分内容。

处罚措施的种类一般是两种：

短期限制人身自由（如拘留或劳动改造）和罚款。

罚金处罚可以代替限制人身自由的处罚，这是国外许多国家普遍采用的原则。

另外，对一些违法行为的处罚还采取并罚规定，即除了处罚违法人员外，还要对法人或者主管领导个人科以相应罚款。

有关处罚规定的章节条款都比较简洁，一般是与前面的条款相对应。

如日本法律规定：

违反第十条规定者，处以六个月以下的劳动改造或者五千日元以下的罚款。

（二） 主要特点

不同法系的国家之间，同一法系不同国家之间，虽然在法规内容上存在差别，但仍然具有以下共同特点：

1、体例完备、科学，立法技术先进。

这是国外殡葬法规在形式上的突出特点。

法规第一章节或第一条一般是“定义”，集中对该法规涉及的概念术语的含义进行阐释，确保概念的准确与统一。

一些国家如加拿大、日本还在每一条款的开头，设有关键短语，对该条涉及的核心内容进行提示，以便人们阅读和检索。

2、内容广泛详尽、操作性强，是各部门法的综合体。

国外殡葬法规不仅涉及到殡葬从业人员、殡葬服务经营主体、殡葬设施的建设、殡葬设备的标准、殡葬服务经营管理的规则、殡葬服务的对象（死者及其亲属包括死者的尸体）、违法行为处罚措施和救济途径等极其广泛的内容，而且对每个方面都作出了具体详尽的规定，操作性很强。

与我国殡葬法规仅限于行政法范畴不同，国外的殡葬法规，不仅有行政审批许可、监督检查、违法处罚等行政法、刑法等公法意义上的规定，还有殡葬合同、风险保证基金、金融信托等民法、经济法等私法意义上的规定；不仅有许可标准与条件、当事人权利义务等大量实体法规定，而且有听证、申诉等大量程序法方面的规定。

内容上体现的法律门类的综合性是国外殡葬法规的一个显著特点。

3、实行“事先许可”制度，强调政府监管职责。

与西方发达国家在其他经济领域实行事后认可制度不同，各国都在殡葬法规中确立了全面、完善的“事先许可”制度。

无论是一具尸体在成为合格的殡葬对象之前，一个人在从事殡葬服务工作之前，还是法人在经营殡葬设施或提供殡葬服务之前，都需要事先取得有关许可。

实行“事先许可”制度，其原因在于殡葬是对人类尸体这一特殊物质的彻底的、最终的、不可逆转的处置，是人类活动中极为特殊的活动。

殡葬过程中出现的任何差错或过失，事后都难以有效矫正。

采取全方位、全过程的“事先许可”制度，不仅能有效地防范各种道德和社会风险，而且能保证殡葬服务这一不同于其它商业服务的特殊行业保持较高的起点和专业水准。

4、高度重视对公共利益的维护。

殡葬服务业无论是属于纯粹的商业服务业，还是公共服务的一部分，殡葬设施无论是单一的经营性质还是公益性质，法律都对从业者和经营者以及政府主管机关作出相应的具体要求。

需要指出的是，法律提出这些具体要求的出发点和目的是：

保护消费者权益，促进公平竞争，促进行业进步与发展，保护公共安全和公众利益，保护环境和公共资源等等。

重视维护公共利益，是国外殡葬法规的一个鲜明特点。

加拿大安大略省殡葬服务理事会的主要目标是依法履行职责并由此为公共利益服务、保护公共利益。

德国勃兰登堡州的殡葬法规也将不得危害公共安全作为殡葬行业的基本准则。

日本规定，殡葬设施的建设管理和殡葬活动必须从公共卫生和公共福利方面考虑。

此外，在殡葬设施的选址兴建、殡葬服务经营许可的授予条件等具体规定中，公共利益都是其中重要的考虑因素。

5、强调对死者尊严的尊重和对公众习俗的维护。

殡葬活动的影响往往波及人类情感的最深处，殡葬习俗往往是一个民族文化传承的结晶。

国外殡葬法规普遍强调对死者尊严的维护和对社会公众习俗的保护。

德国殡葬法明确规定了“体面的殡葬死亡人员是一项公共责任”的基本原则，同时，明确要求在殡葬过程中，不得损害死者的尊严和公众的风俗习惯。

日本殡葬法规定，殡葬设施的建设管理和殡葬活动必须符合国民对宗教的感情需要。

俄罗斯联邦殡葬法规定“保障按照死者生前的意愿及其亲属的愿望殡葬死者”。

6、重视对消费者权益的保护。

“消费者”是任何人在社会中的基本身份之一，重视对消费者权利的保护是西方发达国家法律制度的一个基本特点，在殡葬法规中也不例外。

根据加拿大安大略省殡葬法有关规定，直接履行监督管理职责的部门是政府任命的殡葬服务理事会，但是我们注意到：

在相关法案中规定的在一些场合与注册官一样享有广泛监督管理权力的还有按照《消费者和商业关系部法案》以及《消费者与公司服务部法案》的要求指定的主管官员,这充分体现了保护消费者利益的立法目的。

确保消费者的权利，也是国外殡葬法律设立生前预约殡葬服务合同制度时考虑的主要因素。

国外在殡葬法律中一般都规定了作为殡葬服务需求方的消费者所享有的广泛权利和殡葬服务提供方所应承担的基本义务，同时还提供了行政、司法等多种救济途径，确保消费者在合法利益受到侵害时能获得补偿。

7、重视殡葬法律文书的规范和殡葬档案的管理及使用。

国外法规中规定需要办理和出具的法律证明文件（如死亡登记等）及合同文书种类齐全，不是一份、二份，而是八份、十份，甚至更多。

但不论种类有多少，都由法规明文规定，而且统一印制，统一格式和文本。

普遍建立的殡葬档案制度，对注册许可、违规处罚、墓地安葬记录、殡葬合同、火化记录、死亡证明书等各类业务档案的内容、保管主体与保管期限、为公众提供查询服务等都作了详细的规定。

法律文书的规范和统一，殡葬档案管理制度的建立健全，不仅能有效地保证殡葬活动的每一个环节能够准确无误、依法进行，而且通过准确记录殡葬活动的整个过程为殡葬事务管理提供有力地保障。

二、国外殡葬服务业运行所依据的法律制度框架

（一）从业人员执业资格制度和殡葬服务经营许可制度

从广义的角度讲，殡葬从业人员包含所有从事与殡葬活动有关的人员，但实际上，纳入各国殡葬法规从业人员范围的，要狭窄得多，主要包括：

殡葬活动管理人员、殡葬设施经营人员、尸体防腐等殡葬技术人员、殡葬服务销售人员、殡葬服务中介代理人员等。

从业人员执业资格制度，在两种法系国家的法规中，规定有所不同，大陆法系的国家一般只规定殡葬工作者是指提供殡葬服务、业务技术熟练的人员，即指那些经过专业培训在殡葬服务方面具有职业经验和才能的人员。

法律通过确定殡葬服务应达到的具体要求来规范殡葬工作者的职业行为。

英美法系国家则在法律中规定了取得执业资格许可的一系列标准和程序，主要内容有：

1、执业资格标准。

详细规定取得各类殡葬服务执业资格所应具备的条件。

包括最低年龄的限制，比如一般要求18周岁以上；从业经验的限制，尤其是从低一级资格向高一级资格晋升的要求；以往诚信状况的限制；最低学历的限制；股份比例的限制等。

2、执业资格的取得、检查和撤销程序。

主要是规定取得执业资格的申请和批准程序，包括申请人应具备的条件，申请材料的形式和内容，受理机关的名称及受理地址，受理时效等；执业资格的年度检查程序，资格撤消程序等。

3、行为准则和职业道德规定。

包括兼职的限制，诚信的要求，不正当竞争的避免，广告规则等等。

4、培训与继续教育规定。

在岗人员或已取得执业资格者参见培训和获得继续教育是其延续执业资格许可证的条件。

此规定的目的在于保持殡葬行业管理与服务的较高水准。

5、制裁和救济规定。

主要是规定对于审查不合格或出现违法情况的从业人员的各种制裁方式，以及当事人针对这些制裁可以采取的各类行政、司法救济途径。

关于殡葬服务经营许可制度的规定，两类法系国家也有差别。

大陆法系国家的条款比较原则、简明，一般没有经营许可证的更新制度，经营者一旦取得营业许可证，几乎是长期的。

而英美法系国家则规定得非常详细，并体现了严格的监督机制，包括对从事殡葬服务、拥有或经营殡葬设施的主体的范围限制，取得有关经营许可的条件和程序，对经营状况的检查、许可证的更新、延续或撤销，经营过程中应该遵守的规则等广泛的内容。

值得注意的是，因经营内容的不同而有很大区别。

单纯从事殡仪服务的，一般没有严格的限制，个人、公司、企业都可以提出申请；而拥有和经营火葬场、墓地等殡葬设施，则在资本金、执业责任保险等多方面设置更严格的限制条件。

（二）国外有关殡葬服务设施的设置标准和相关要求

各国对公墓、殡仪馆、火葬场等殡葬设施的法律规定，主要体现在规定各类殡葬设施的建设条件、申请审批程序、建设标准、投资和经营主体要求以及殡葬设施废止的条件与程序等内容。

其中，还包含了对遗体运输车等殡葬设备和殡葬用品的相关技术标准的法律规定。

（三）国外有关殡葬设施性质的法律规定

大陆法系和英美法系国家的法规关于殡葬设施方面的规定，不仅在于这一概念的范围有较大差异，而且其殡葬设施的性质也有很大不同，大陆法系国家殡葬设施的性质，公益性的的色彩较浓一些。

日本殡葬设施的性质按照其法律规定应该说是经营性的而非公益性。

如规定：

“希望经营墓地、骨灰存放处以及火葬场者，必须得到都、道、府知事的批准后方可进行经营活动。

”这里的“经营”是指设立、管理、运营墓地等行