造价员考试基础部分讲稿第六章.docx

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造价员考试基础部分讲稿第六章

第六章工程建设法律基本知识

第一节法律的基本知识

一、法律的概念

（二）我国法律的形式

1．宪法

2．法律

3．行政法规

4．地方法规

5．行政规章

二、法律关系

（一）法律的概念和特征

2．法律关系的构成

任何法律关系均由主体、客体、内容三要素构成

（二）法人

概念：

P184

具备四个条件

1．依法成立

2．有必要的财产和经费

3．有自己的名称、组织机构和场所

4．能够独立承担民事责任

（三）法律关系客体

法律关系客体是指：

法律关系主体的权利和义务所指的对象。

1．行为

2．财

3．物

4．智力成果

四、法律责任

（二）法律责任的特征

1．法律责任具有强制性，以国家机器为后盾保证其实施

2．法律责任是由法律明文规定的

3．法律责任不履行法定义务的后果

（三）法律责任类型

1．行政法律责任

2．民事法律责任

3．刑事法律责任

4．经济法律责任

（五）法律责任追究的原则

1．责任法定原则

2．责任自负

3．违法行为与法律责任相适应原则

4．责任平等原则

5．重在教育原则

第二节建筑法律制度

三、建筑工程发包与承包

（三）工程发承包模式

1．平行发承包

2．设计或施工总分包

3．设计施工一揽子承包

4．工程项目总承包管理

5．设计或施工单位组成联合体总承包

四、建筑工程监理制度

我省辖区内下列工程必须实行监理，其他建设工程项目鼓励实施监理。

1．大、中型项目和重点建设工程项目

2．重要的市政、公用项目

3．高层建筑、三幢以上（含三幢）成片住宅或单体2000M2以上的住宅工程项

4．国有、集体资产参与投资的且项目投资在500万元以上的住宅工程项目和200万以上的装饰装修工程项目

5．外资、中外合资、国外贷款、赠款、捐款建设工程项目。

第三节招标投标法律制度

二、招标方式

1．公开招标

2．邀请招标邀请对象的数目5-7家为宜，但不应少于3家

三、招标程序

（一）招标准备阶段主要工作

1．申请招标

2．编制招标有关文件

（二）招标投标阶段的主要工作

1．发布招标文件

2．资格预审

3．编制招标文件

4．现场考察

5．标前会议

（三）决标成交阶段的主要工作内容

1．开标

2．评标

（1）评标委员会

评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数约5人以上单数，其中招标人以外的专家不得少于成员总数的2/3。

（3）评标报告

评标报告是评标委员会经过对各投标书评审后向招标人提出的结论性报告，作为定标的主要依据。

3．定标

（1）定标程序

中标通知书发出后30天内，双方应按照招标文件和投标文件订立书面合同，不得作实质性的修改。

（2）定标原则

中标人的投标应当符合下列条件之一：

a能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；指综合评分法或评标价进行比较后，最佳标书的投标人应为中标人；

b能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

四、政府行政主管部门对招投标的监督

必须采用招标的范围：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

具体实施遵从国务院有关部门制定的范围和规模标准。

4．对投标活动的监督

建设行政主管部门派员参加开标、评标、定标的活动，监督招标人按法定程序选择中标人。

所派人员不作评标委员会成员，也不得以任何形式影响或干涉招标人依法选择中标人。

第四节合同法律制度

一、合同法和合同的基本概念

（三）合同法的基本原则

1．平等自愿原则

2．公平、诚实信用原则

3．遵守法律、维护社会公共利益的原则

4．依法成立的合同对当事人具有约束力原则

二、合同的订立

（二）合同的形式

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

（三）合同内容

1．当事人的姓名或者姓名和居所

2．标的

3．数量

4．质量

5．价款或报酬

6．履行期限、地点和方式

7．违约责任

8．解决争议的方法

（四）合同示范文本与格式条款合同

2．格式条款合同

限制性规定

（1）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

（2）格式条款中有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的等情形，该条款无效。

（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。

三、合同的效力

（一）合同生效的概念及法律规定

合同成立和合同生效是两个相对独立的概念

1．合同成立是解决存在问题，而合同生效是解决效力问题。

2．P205

3．P205

4．合同不成立，仅涉及合同当事人之间的合同问题，当未形成合同时，不会引起国家行政干预。

（三）合同无效

合同无效的法律规定

1．一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

2．恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

3．以合法形式掩盖非法目的；

4．损害社会公共利益；

5．违反法律、行政法规的强制性规定。

（四）当事人请求人民法院或仲裁机构变更或撤消的合同

当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同的情形

有下列情形之一的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销其合同：

（1）因重大误解而订立的合同；

（2）在订立合同时显失公平的合同；

一方以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

（领会）

（五）无效合同和可撤消合同的法律效力

当事人订立的合同被确认无效和可撤消后，并不代表当事人权利和义务的全部结束。

1．合同自始无效和部分无效

五、合同的变更

（一）合同变更

1．合同变更必须遵守法定的形式

《合同法》规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

因此，当事人变更有关合同时，必须按照规定办理批准、登记手续，否则合同之变更不发生效力。

此外，在法律未作专门规定的情况下，当事人之间变更合同的形式，可经双方协商议定，通常变更的合同应与原合同的形式一致。

如原合同为书面形式，变更后合同的形式也应为书面形式；如原合同为口头形式，变更合同的形式可以采用口头形式，或者采用书面形式。

在实践中，口头形式的合同欲变更时，采用书面形式更为妥当，因为书面形式变更的合同，有利于排除因合同变更而发生争议。

七、违约责任

当事人承担违约责任的方式P211

（1）继续履行合同

（2）采取补救措施

（3）赔偿损失

（八）违约金即赔偿金

1．定金担保的法律规定

《合同法》第一百一十五条规定：

“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

”

2．“当事人既约定违约金，由约定定金的，一方违约时，双方可以选择适用感违约金或者定金条款。

”

第五节工程建设其他相关法律

一、担保制度

（一）担保和担保法

2．担保法

担保的方式有五种：

保证、抵押、质押、留置和定金。

4．保证的方式

一般保证和连带保证

（六）定金

指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行中约定应给付对方一定数量的货币。

合同履行后，定金可以收回或抵押价款。

给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行合同的双倍返还定金。

三、代理制度

（一）代理的概念及法律特征

1．代理的概念

代理是代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人（相对人）为意思表示表示，所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。

2．代理的法律特征

（一）代理人是以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动

代理的这一特点把它与行纪活动区别开来。

行纪活动是指行纪人受委托人的委托．由委托人担负费用和给付一定报酬，为了实现委托人的利益而以行纪人的名义，去进行一种或多种民事法律行为。

代理人是以本人的名义活动，而且代理不似行纪，可以是无偿的。

代理人与法人代表地位也不同。

法人代表在代表法人时，自己的人格被法人吸收，法人代表的行为就是法人的行为；代理人在代理时，仍是以自己的意思独立实施行为，只是该行为的法律效果归属于本人。

两者相似之处在于行为人均不承担行为的效果．就此一点，不难看出，法人代表制度源自于代理制度。

（二）代理实施的行为必须是有法律效果的行为

代理人所进行的代理活动，能够在被代理人和第三人之间设立、变更或终止某种民事法律关系。

如果不产生法律后果，虽然在形式上是受人委托进行某项活动，但不是民法上规定的代理。

如请他人代拟合同文本、询价等，只委托事务，这些事务属于事实行为，不是民事法律行为，因而不产生代理关系。

（三）代理人进行代理活动时独立地进行意思表示

代理的这一特征把代理与传达人、居间人的活动区别开来。

传达与代理均是辅助行为，但两者的法律关系迥然不同：

传达人仅是向第三人转告本人已作出的意思表示，易言之．本人只是借传达人的嘴做媒介而已，若有传达错误由传达人负过失赔偿责任；而代理人是自己为意思表示，即本人是借代理人的脑袋为自己服务，代理人行为就是本人的行为。

简而言之，传达是代理本人的“嘴”；代理还包括“借脑”。

居间人只是在当事人之间进行介绍，促使双方当事人缔约或交易，而双方成立民事法律行为中并无居间人自己的意思，而代理人则是以自己的意思表示为本人设定权利义务。

（四）代理行为所产生的法律效果直接由被代理人承担

代理是被代理人经由代理人进行的民事法律行为，是为了设定本人自己的民事权利并负担民事义务。

所以，代理人与第三人进行的一切民事法律行为所产生的民事权利义务．直接归属于被代理人，即由被代理人与第三人发生法律关系。

即使是由于代理人的过失而造成的不利后果，被代理人也必须承受下来，这是稳定代理关系所必需的。

如果代理人所进行的民事行为是无效的，请求人民法院撤销的权利也属于被代理人。

（二）代理的种类

1．委托代理

2．法定代理

3．指定代理