基础电讯服务贸易的几个法律问题发展与协调.docx
《基础电讯服务贸易的几个法律问题发展与协调.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《基础电讯服务贸易的几个法律问题发展与协调.docx（13页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
基础电讯服务贸易的几个法律问题发展与协调
公
司诉讼
理由
是什么？
基础电讯服务贸易的几个法律问题
——兼谈中国基础电讯服务市场的开放
石静遐、袁泉
关键词:
基础电讯服务协议/最惠国待遇/市场准入/国民待遇
内容提要:
GATS框架下的电讯自由化和WTO关于基础电讯服务的协议，将日益增加世界范围内基础电讯服务贸易的市场竞争。
这使中国还十分幼稚的电讯服务业面临着既要开放自己的市场，又要提高经济效益以发展自我的巨大压力。
结合中国的实际情况，深入研究GATS和WTO关于基础电讯服务的协议中的基本规则，特别是MFN原则、国民待遇和市场准入等，是制定中国基础电讯服务市场开放政策的重要立足点。
随着信息技术在世界范围内的广泛发展和服务提供的日益国际化，电讯已经成为当代世界发展最快的高新技术产业。
电讯服务通常分为基础电讯服务和增值电讯服务两部分。
基础电讯服务在全球电讯服务贸易中占了85%，剩余的为增值电讯服务。
（注：
基础电讯包括语音电话、分组交换数据传输、电路交换数据传输、电报、传真、租用电路等。
增值电讯服务主要是指以计算机为基础提供的电讯服务，如电子邮件、语音邮件、在线信息和数据库检索、电子数据交换、增强型传真、编码和协议转换、在线信息和数据处理等。
）电讯业本身既是重要的产业，同时也是其他产业的支柱。
许多其他的服务业要靠电讯服务来传递和交换信息，典型的如金融服务。
电讯服务已经成为服务经济的核心，先进可靠的电讯网络是国民经济基础设施的关键因素之一。
（注：
电讯业在所有服务业中具有非常重要的地位，自1982年以来世界电讯市场年平均增长率为5.2%,自1990年以来发展中国家的年平均增长率为9.7%。
SeeDataonTelecommunicationMarketsCoveredbytheWTONegotiationsonBasicTelecommunication（Feb.17,1997）,http:
//www.wto.org/wto/whats—new/data3.htm;EconomicIndicators,TheEconomist,Mar.8,1997,at119.）
作为世界上仅次于金融服务市场的第二大服务市场，电讯服务贸易受到世界贸易组织（WTO）的广泛关注，在乌拉圭回合关于服务贸易的谈判中，电讯谈判是重点内容之一。
经过艰苦的谈判，成员方虽对增值电讯作出了承诺，但在基础电讯服务方面则进展很小。
其根本原因是各国在基础电讯服务方面的市场开放程度相差很大，即使在发达国家内部也是如此，世界电讯产业的四强（Quad，指美国、加拿大、欧盟和日本，占全球电讯服务总收入的4/5）各自对电讯服务的管制环境也不同，因此在乌拉圭回合内达成这方面的市场开放协议非常困难。
有鉴于此，一些成员方在乌拉圭回合结束后继续进行基础电讯服务谈判，目标是通过在世界贸易中提倡更大透明度和互惠性来限制贸易政策对电讯服务贸易本身产生的扭曲效应。
1997年2月15日，69个WTO成员方缔结了关于基础电讯服务的协议。
该协议包括了世界基础电讯服务95%的收入，被认为是成功的多边协议，并于1998年1月1日生效。
之后，又有3个国家承诺开放其电讯服务市场，这样共有72个成员方就增加基础电讯服务市场的国际竞争作出了承诺。
（注：
SeeWTO:
TelecomDealWillRingintheChangeson5February1998,Press/87（Jan.26,1998）（visitedFeb.18,1999）（http:
//www.wto.org/wto/press/press87.htm）.）基础电讯服务承诺并非是在服务贸易总协定（GATS）框架外的承诺，而是作为附录，构成GATS不可分割的一部分。
关于基础电讯服务的协议被看作是改进全球服务贸易的基石和推动国际电讯服务贸易发展的最有利因素，在21世纪将对基础电讯产业产生最深刻的影响。
中国加入WTO后，必然面临基础电讯服务市场的开放问题，事实上中国巨大的市场潜力早已为发达国家的电讯企业所关注。
本文将主要以WTO关于基础电讯的协议为基础，分析基础电讯服务贸易的几个重点法律问题，并为中国电讯服务市场的开放提供一些思路。
一、基础电讯服务贸易的最惠国待遇及其适用
最惠国待遇（most—favoured—nationtreatment，MFN）既是关税与贸易总协定（GATT）存在的基石，同样也是GATS最核心的内容。
至于这一原则对国际贸易的作用，可以用一句话来概括，那就是“没有MFN原则，WTO就不会比双边贸易协定有任何实质上的优越性”。
在GATS约束所有成员方的一般义务的规定中，最明显的就是第2条关于MFN的内容。
（一）基础电讯服务行业适用MFN原则产生的免费搭车问题
根据MFN原则，所有作出基础电讯服务承诺的成员方有义务无歧视地给予其他成员方在MFN基础上的利益，而不管这些成员方参与基础电讯服务谈判的程度。
换言之，WTO所有成员方可以享受基础电讯服务谈判所带来的利益，但并非所有成员方都会受到谈判义务的约束，这就是由GATS本身结构所产生的免费搭车（free—rider）问题。
发达国家自然不愿给予发展中国家免费搭车的优惠，于是反对施加自动的和无条件的MFN义务。
它们认为，免费搭车至少会产生两种对其不利的后果：
第一，MFN规定禁止成员方在相互谈判中利用贸易减让来促使免费搭车者将其市场自由化，也禁止已经承诺开放市场的成员方基于互惠要求而对来自某些国家的服务提供者关闭市场。
因此，免费搭车者接受了贸易减让的利益，不管它们实际上是否作出了这种减让。
第二，如果成员方面临外国竞争，并在国内市场上失去了一定市场份额，但却不能在互惠基础上进入外国市场，则会失去允许外国服务提供者进入其本国市场的动力。
（注：
关于免费搭车问题的进一步讨论，请参见石静遐：
《中国发展国际服务贸易的法律问题——结合GATS的若干分析》，《中国法学》1997年第5期。
）免费搭车的考虑在相当大的程度上延缓了基础电讯服务的谈判进程。
后来谈判组向服务贸易理事会提交了一份最终报告，同意在GATS框架内，对基础电讯服务不适用立即的无条件的MFN原则。
在一定条件下，成员方可以部分或全部豁免基础电讯服务行业的MFN义务。
如果成员方希望豁免在某个基础电讯服务行业的MFN义务，则在基础电讯服务协议生效之前，有一次这样的机会。
（二）国内管制基础电讯服务的法律与MFN义务一致性的问题
基础电讯服务行业的特殊性使WTO成员方在适用该行业的MFN原则时，产生了一些特殊的问题，主要表现为国内有关基础电讯服务行业的法律、法规是否与其承担的GATS中的MFN义务相一致。
以美国为例，为实施美国在基础电讯服务行业作出的承诺，美国联邦通讯委员会（FCC）根据1934年通讯法第214条通过了“外国人参与美国电讯市场的原则和政策”。
从总体上而言，该原则和政策为WTO成员方的电讯服务提供者进入美国市场规定了开放的标准，但同时也保留了限制某些外国服务提供者进入的权力。
同时，为保护美国电讯服务市场不受反竞争行为的损害，该法令还规定了外国服务提供者进入美国市场后可能受到的不同管制措施。
（注：
CommentsoftheOfficeoftheUnitedStatesTradeRepresentativeintheMatterofRulesandPoliciesonForeignParticipationintheU.S.TelecommunicationsMarkets,IBDocketNo.97～142,p.3.）由此产生的问题是，FCC对外国服务提供者进行并不相同的监管是否与美国承担的GATS的MFN义务相一致。
这涉及到在基础电讯服务的领域对GATS第2条如何解释的问题。
在这一问题上，至今并不存在相关案件和有约束力的机构裁决。
但是，应当考虑到的是，GATT产生的实践可以为解释GATS中的原则提供有用的思路。
尽管货物与服务之间存在差别，但对于GATT第1条MFN和其他类似规定的解释仍然可以为基础电讯服务贸易适用MFN原则提供参考。
GATT的一贯原则是希望通过消除贸易歧视的方式来增加国际贸易，促进世界经济的健康发展。
GATT试图通过第1条的MFN原则，禁止基于货物来源的歧视，来达到这一目标。
因此，GATT规定MFN义务的主要目的在于，确保来自所有成员方的出口商享有机会的平等性，阻止成员方基于供应商国籍不同而给予歧视性的待遇。
（注：
SeeClaireMooreDickerson,GATT1994:
Fool,sGoal?
11St.John,sJ.LegalComment,259,268,1996.）GATS规定MFN的初衷，是将适用于货物的MFN原则同样适用于服务。
促进经济增长同样也是GATS的目的，但根据其前言，GATS希望通过“在透明度和逐步自由化（progressiveliberalization）的条件下”，来达到扩展贸易的目的。
尽管其目的在于促进对东道国市场的平等进入，但GATS规定的MFN原则不是竞争进入的担保。
因此，WTO成员方可以在不违反GATS的MFN义务的前提下限制竞争，只要这种限制没有在外国公司间构成基于国籍的歧视。
事实上，GATS允许成员方通过谈判对某些服务业豁免MFN义务，这本身就使成员方可能在这些服务业给予某些成员方的服务提供者更优惠的待遇。
（注：
SeeMaryE.Footer,TheInternationalRegulationofTradeinServicesFollowingCompletionoftheUruguayRound,29InternationalandComparativeLawQuarterly,453,455～456,1995.）在GATT中则不存在这样的豁免。
进一步而言，通过临时豁免MFN义务，GATS规定的MFN原则暂时不会完全地实现。
但无条件的MFN应该是GATS追求的最终目标。
这一目标与GATS的逐步自由化原则是一致的。
GATS附录规定，对MFN原则的豁免需要符合三个条件。
（注：
首先，在期限上豁免不应当超过10年，并且这种豁免要受制于将来的贸易自由化谈判;第二，服务贸易理事会（CTS）将在5年后审查所有的豁免，以确定享受豁免的条件是否依然存在;第三，在豁免期限终止时，成员方必须通知服务贸易理事会这些措施是否已经被修改，从而符合一般的MFN原则。
）这些条件表明GATS在调整服务贸易竞争条件方面的灵活性。
在某些给予MFN待遇的条件尚未成熟的服务行业，暂时允许豁免，但同时又坚持要求豁免的成员方市场应当逐步达到更高标准的自由化，以便减少豁免。
需要注意的是，在促进世界贸易增长方面，GATT与GATS有着共同的目标，但二者实现这一目标的方式有所不同。
GATT主要依靠的是非歧视方法，特别是第1条规定的MFN待遇;GATS则是通过增加透明度和逐步自由化的方式来达到经济增长和扩展服务贸易的综合目标。
（注：
RuthKu,AGATT—AnalogueApproachtoAnalyzingtheConsistencyoftheFCC,sForeignParticipationOrderwithU.S.GATSMFNCommitments,GeorgeWashingtonJournalofInternationalLawandEconomics,Vol.32,1999,p.144.）GATS第四部分明确承认，贸易自由化进程必须通过确保所有参与方权利和义务的综合平衡来实现。
因此，通过谈判以逐步自由化的方式来实现开放的自由贸易的全球基础电讯服务市场，是GATS确立的比较现实的目标。
在这一目标下，GATS为其成员方提供了相当的灵活性，以便使其国内的基础电讯服务监管计划适用于该行业快速增长的竞争性的环境。
在合适地考虑国内政策目标的前提下，成员方被授予管理在其境内的服务和服务提供者的权力，允许成员方采取逐步的而不是立即的步骤去适合特定行业的MFN义务。
FCC的实施框架从某种程度上说是符合GATS的这些目标和方法的，因而与GATS第2条MFN义务是一致的。
这样的考虑给基础电讯服务市场的开放提供了非常重要的启示，容后分析。
二、基础电讯服务贸易的市场准入与国民待遇
GATS区别于GATT的一个重要方面在于，GATS将成员方承担的义务分为一般义务和特殊承诺两部分。
MFN原则是成员方承担的一般义务，而市场准入和国民待遇则是成员方承担的特定义务。
从形式上而言，对于GATS的每一成员方来说，MFN的范围是由一个所谓的反列清表（negativelist）来决定的——它适用于除列于成员清单以外的所有服务部门。
国民待遇和市场准入的覆盖范围则是由正列清表的方式来决定的——它只适用于列入每一成员承诺减让表中的服务部门，而且现存措施须不排除在外。
（注：
参见伯纳德·霍克曼、迈克尔·考斯泰基：
《世界贸易体制的政治经济学——从关贸总协定到世界贸易组织》，刘平等译，法律出版社1999年版，第128页，第132页，第139页。
）
（一）市场准入
GATS以逐步实现国际服务贸易的自由化为目标，而市场准入原则是实现这一目标的重要前提。
引入市场准入的承诺，反映了服务市场的竞争经常同时受到适用于国内和国外实体的措施的限制。
市场准入承诺比MFN原则更进了一步。
MFN原则要求如果一成员方允许其他成员方的服务提供者进入其国境，它应当在非歧视性的基础上进行。
市场准入则要求成员方应当尽可能地允许外国的服务提供者进入其市场。
GATS第16条不要求成员方对外国服务提供者开放其服务市场，它仅仅规定只有当成员方在其承诺表中对此作出确定性承诺时，它们才受这种义务的约束。
市场准入原则适用于服务时与货物有所不同。
根据GATT，市场准入原则鼓励成员方将种种隐性、不易量化的非关税壁垒变成关税壁垒，在此基础上要求通过谈判全面缩减关税。
但当市场准入适用于服务业时，GATS不仅提供了通过贸易的市场准入，而且提供了通过投资进行的市场准入。
（注：
参见伯纳德·霍克曼、迈克尔·考斯泰基：
《世界贸易体制的政治经济学——从关贸总协定到世界贸易组织》，刘平等译，法律出版社1999年版，第128页，第132页，第139页。
）（注：
GATS第1条规定了服务提供的四种方式，即跨境提供（cross—bordersupply）、境外消费（consumptionabroad）、自然人存在（presenceofnaturalpersons）、商业存在（commercialpresence）。
其中商业存在方式涉及到基础电讯服务行业的外资进入。
）在基础电讯服务行业，市场准入实际上是服务提供者面临的最重要的问题。
在全球基础电讯服务谈判中，市场准入一直是发达国家和发展中国家的主要分歧点。
以美国为首的发达国家由于其在电讯技术和电讯服务方面有绝对的竞争优势，因而对开放基础电讯服务市场持非常积极的态度。
但基础电讯服务在发展中国家属于新兴的幼稚产业，因而发展中国家对此持谨慎态度，具体表现为对外资准入的限制。
（注：
参见杨圣明主编：
《服务贸易：
中国与世界》，民主与建设出版社1999年版，第251页。
）在基础电讯服务谈判达成协议之前，成员方对于市场准入所作的承诺非常有限，但在关于基础电讯服务的协议中作出承诺的成员方要承担相应的市场准入义务。
成员方可以批准完全的或部分的市场准入，但对市场准入的限制要在其承诺表中详细地列明。
每一成员方的承诺表包括四个部分：
行业和分行业的列表、对上述列表的市场准入的限制、对每一行业的国民待遇的限制以及在每一行业上的额外承诺。
这些承诺表构成GATS不可分割的一部分。
所有的承诺在承诺表于1998年1月1日生效后立即开始实施，任何限制也同时实施。
一旦成员方在其承诺表中作出了承诺，除非该承诺对任何成员方都没有利益而其撤回对任何成员方都没有损害，才可以根据GATS第11条撤回这种承诺，修正其承诺表。
如果有成员方因此受到损害，则受损害方可以要求撤回承诺的一方与其进行磋商，这有可能导致出现赔偿问题。
（注：
TaunyaL.McLarty:
"LiberalizedTelecommunicationsTradeintheWTO:
ImplicationsforUniversalServicePolicy",FederalCommunicationLawJournal,December1998,p.44,pp.48～49,p.6,pp.32～33,pp.54～56.）
在基础电讯服务协议中，市场准入方面的限制是基于服务提供的四种方式来进行的。
许多成员方没有列举有关跨境提供和境外消费以及自然人存在的限制，通过这些方式提供基础电讯服务一般是不受约束的。
在投资方面，大多数承诺表允许以商业存在方式提供基础电讯服务，外国服务提供者因此有权通过取得或新建的方式拥有全部或部分的外资电讯公司。
在协议中，47个国家承诺在分阶段的基础上允许外资对电讯服务和设施享受100%的所有权或控股，允许语音电话服务进行竞争，允许两个或更多的服务提供者进入本国市场。
但是，不少成员方通过限制外资比例的方式对通过商业存在提供电讯服务进行了限制，10个国家不允许外资控制其基础电讯服务行业。
WTO关于基础电讯服务的协议是基础电讯服务领域有关市场准入的第一个也是最重要的一个协议。
它体现了成员方在取消基础电讯服务垄断、放宽对外国产权限制等方面所作出的努力。
就经济发达国家而言，一般倾向于在2000年前开放多数基础电讯服务市场。
美国1996年电讯法宣布停止执行原规定的限制条例，使美国电讯市场更加开放。
欧盟也从1998年1月1日起开放欧盟基础电话业务市场。
（注：
参见杨圣明主编：
《服务贸易：
中国与世界》，民主与建设出版社1999年版，第252～253页。
）但同时应注意的是，各国在基础电讯市场准入方面的例外也表明，在全球范围内实施完全的基础电讯服务竞争并不能一蹴而就。
（二）国民待遇
国民待遇在服务贸易领域是指一成员方对来自任何其他成员方的服务和服务提供者，在法律、规章和管理等方面给予的待遇不低于该国的服务和服务提供者所享受的待遇。
国民待遇原则与MFN原则一样，都建立在国际经济关系的非歧视基础上，在许多方面可以看作是对MFN原则的补充。
在GATS框架下，成员方须逐个谈判国民待遇的承诺并将其列入承诺表中，才会受到该原则的约束。
如果由于消费者愿意选择国内提供者的服务而使外国提供者面临潜在的不利影响，成员方对此不负责任。
（注：
参见王贵国：
《从服务贸易总协定看经济一体化的法律渗透》，载陈安主编：
《中国国际经济法论丛》第1卷，法律出版社1998年版，第104页。
）就服务提供的四种方式而言，对国民待遇的限制也表现在通过商业存在提供的服务。
例如，日本要求，通过商业存在方式提供基础电讯服务时，公共电讯经营者（publictelecommunicationoperators，PTOs）中具有本国国籍的成员应当占有相当的数量。
（注：
See,e.g.,WTOSecretariat,Japan,ScheduleofCommitments,Supp.2,at2.）
在基础电讯服务行业适用国民待遇遇到的最重要同时也是最困难的问题是对东道国公共电讯网络的接入（access）问题。
在乌拉圭回合谈判中，许多国家不愿对基础电讯服务作出承诺。
到1994年4月，基础电讯服务是在乌拉圭回合结束时仍未得到解决的服务行业之一。
其原因在于，不论作为服务业本身还是作为其他服务业的支柱，基础电讯服务都有一些独特的方面，特别是涉及到对东道国公共电讯网络的接入问题。
由于信息传递本身的特性及要求，电讯服务提供者必须建造通讯网络或获得进入现存通讯网络的许可。
在电讯业，对新进入者而言，网络的建造会遇到非常复杂的问题，因其属于东道国的基础设施。
因此，如果不能接入东道国已有的电讯网络设施，外国提供者便很难提供电讯服务。
这种接入所遇到的最大障碍是许多国家的电讯基础设施由政府所有并经营。
有人提出，应当有一些以竞争为基础的（competitive—based）的规则来调整这些新进入者和占主导地位的服务提供者之间的关系。
（注：
TaunyaL.McLarty:
"LiberalizedTelecommunicationsTradeintheWTO:
ImplicationsforUniversalServicePolicy",FederalCommunicationLawJournal,December1998,p.44,pp.48～49,p.6,pp.32～33,pp.54～56.）
在基础电讯服务方面适用国民待遇原则，就意味着外国服务提供者与东道国的国内服务提供者有同样的机会进入公众网络，不管该提供者是公有的还是私有的以及来自哪个国家。
但是，在许多国家，基础电讯服务的提供多由国有企业或国家直接进行垄断。
当政府既是市场的管制者又是市场的参与者时，国民待遇原则适用的困难就不可避免地产生了。
从理论上讲，政府应当对包括自己在内的所有市场参与者平等地适用国内立法、规章、税收、标准等。
例如，如果政府向别的服务提供者征税，它自己也应当纳税，但实际上这样做是非常困难的，甚至是不可能的。
同时，政府通过作为基础电讯服务的监管者，对服务市场又施加了非常重要的影响。
电讯服务行业的这些问题促使GATS的许多成员方在其承诺中又加进了不少国民待遇的例外规定。
至今为止，在GATS框架下进行的大多数市场准入和国民待遇承诺仍主要是维持现状的性质（standstill）。
也就是说，成员方现存的对市场准入和国民待遇限制，如果有的话，在乌拉圭回合谈判中可以保留，但是成员方承诺将来的限制不比在谈判时所列部门中现行的措施更加严格。
（注：
参见伯纳德·霍克曼、迈克尔·考斯泰基：
《世界贸易体制的政治经济学——从关贸总协定到世界贸易组织》，刘平等译，法律出版社1999年版，第128页，第132页，第139页。
）在关于基础电讯服务的协议缔结之后，人们认为在已经作出承诺的服务业中，对基础电讯服务的承诺是最强有力的，WTO成员方试图保证和促进真正的电讯服务贸易自由化。
从1998年起，世界上三大电讯市场——欧盟、日本和美国的市场基本开放。
但在基础电讯服务方面，仍有许多艰苦的工作需要进行，特别是解决政府拥有的电讯企业在其国内市场的垄断问题。
（注：
基础电讯谈判组（NGBT）根据美国1996年的电讯法提出了在世界基础电讯服务市场开展竞争的原则，主要反映在参考文件（referencepaper）中，其中涉及到的一个问题就是反对通过垄断方式限制竞争或导致反竞争的结果等。
该参考文件的问题需要成员方的额外承诺，一些成员方已经承担了这种额外承诺的义务，将其规定在承诺表的附件中。
）进一步的市场开放将在2000年新一轮的GATS谈判中继续进行。
三、中国发展基础电讯服务贸易的法律思考
（一）中国电讯服务的发展及开放的现状
长期以来，中国大陆的电讯服务一直由邮电部独家垄断经营，中国电信经营着至少90%的蜂窝和固定线路网络。
1994年中国联通成立之后，打破了这种垄断局面。
1998年5月，中国电信无线寻呼股份制改造在全国范围内进行，这是标志着中国电讯产业从产权机制上打破垄断的又一重大举措。
随着国内电讯市场垄断的消除，电讯业将成为中国发展国民经济的主动力。
但从总体上而言，中国电讯服务市场的竞争是远远不够的。
对于国际电讯服务业务（包括增值电讯服务和基础电讯服务），中国大陆尚未开放。
也就是说，未经国务院批准，除邮电部外的任何单位均不得经营国际电讯服务业务。
中国境内的公用通讯网、专业通讯网的有线、无线
升级会员 