就业指导课3讲解学习.docx
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就业指导课3讲解学习
搞清最低工资有两个定义
观念上的重大突破
这次对最低工资保障规定的修改，重要意义是在观念上作了重大突破。
因为过去我们的许多政策法规（包括劳动政策）往往是侧重于国有、集体企业及其职工，保护或限制的主要也是这些对象，现在市场经济越来越成熟，劳动者（受雇者）的打工方式越来越多样化，用人单位（雇佣者）的所有制形态、管理机制和模式也日趋丰富多变。
作为一个劳动权利保障的范围，当然要去适应这些变化，这就是今年把最低工资保障对象由过去局部的企业职工，扩大为全体受雇者的深层次原因之一。
也许是这个变化太大了，所以尽管１２５号令和市政府有关劳动保障行政部门在规范制订之际，考虑到种种可能，并作了大量宣传，但政策涉及的相关对象还是不断提出各种问题并形成短期的政策热点。
如果要把这些反应和热点概括一下，大概可以归纳为两类：
一类是关于最低工资定义的。
就是雇佣者发的什么钱应该列在最低工资范围内计算，或者说，最低工资是由哪几块构成的，哪些发的钱是不能冒充最低工资的。
另一类是关于《规定》的适用范围，就是什么样的劳动者才可列入保障范围，有没有劳动者即使在“两个扩大”后，还是不能完全覆盖的。
两个基本定义
要搞清这两类问题，当然要把关于最低工资保障的两个基本定义先作个规范的介绍。
第一，最低工资的定义。
上面我们已经引用过，不再重复，它应该不包括下列项目：
１、延长法定工作时间的工资报酬（俗称“加班费”）；２、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境下的津贴（各种津贴）；３、个人缴交的养老、医疗、失业保险费和住房公积金（“四金”）；４、伙食补贴（饭贴）、上下班交通费补贴、住房补贴（各种补贴）。
第二个定义：
最低工资标准适用范围。
文件有三句话：
１、“指本市范围内的企业及与其形成劳动关系的职工。
”（第２条）。
２、上面第２条规定“以外的其他劳动者”（第１５条）也应参照执行。
３、例外情况。
企业因生产经营发生困难，按有关规定经政府或者有关部门批准或者裁定而关闭、整顿或者进入破产程序的，可以不适用此规定。
两个要执行，一个可以不执行，规定得很明确。
照例，我们可以开始对具体问题和热点，按照规范来作些解释了，但是有一个小问题还是要作个说明，那就是关于“正常劳动”的问题。
“正常劳动”
大家都知道，关于最低工资的提供者有个前提，就是“提供正常劳动后”，由于雇佣者和受雇者在最低工资问题上，是有利益冲突的。
劳动者看重的是最低工资本身，用人单位强调的是“正常劳动”，所以“正常劳动”的概念是一个必须弄清的问题。
应该认识，界定职工是否履行了正常劳动的义务，不同于企业按劳动定额考核职工。
正确的理解应为：
只要职工在法定工作时间内，在用人单位指定的劳动岗位上，从事了劳动，企业就应支付不低于最低工资的报酬。
当然，作为职工在指定的岗位上，应该发挥自己的劳动能力。
对于确实不胜任岗位要求的职工，怎么办？
企业应该及时将其调离岗位，培训或转岗。
举点例子来说明。
譬如，某个人一个月只做了１０天，其它或是病假，或者经批准请了事假，那么算不算提供了“正常劳动”呢？
算的。
但你是全日制工，没有做足２０．９２天，所以这个最低工资标准就要按你的实际工作日折算一下了。
就是说，这个月你的最低工资标准可能只有不到３００元，具体如何算，我们后面可以再细说。
又如果，这个人一个月没有请过事假，而是享受国庆长假，加上又被批准用了探亲假。
所以虽然也只干了１０天，但他的休假应视为提供了正常劳动，所以同样享受最低的工资保障，而且不用打折扣。
又如，在相同工种岗位上，１０个人中９个人能完成规定的工作任务，但有１个人或是由于技术水平，或是由于劳动态度的原因，就是完不成任务。
那么他算不算提供“正常劳动”呢？
严格地说，是的。
所以他是享受最低工资规定保护的。
当然，企业可以根据厂规，因他完不成任务，造成损失等进行处罚，也可以扣款。
但有一点，罚扣后的当月工资不能低于最低标准。
企业会说，这个人对厂的损失要大于效率，我不是亏了吗？
很简单，你单位可以依法办事，培训，转岗都可以，直至解除关系，但最低工资的规定不能破坏，所以也最多亏了一个月吧。
没劳动合同怎么主张自己的权利？
1、关于事实劳动关系的问题。
您在来信中提到您在您所在的单位工作了，但是双方没有签订劳动合同。
那么我们认为你们之间存在着事实劳动关系。
根据《2002年上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》的有关规定，对于事实劳动关系的认定主要从以下几个方面规定：
用人单位与劳动者虽未订立书面劳动合同，但具有下列情形时，可认定双方之间形成劳动关系：
（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬；
（2）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理和约束；
（3）用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件、或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。
不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从用人单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可以根据双方劳动关系的实际情况来确定双方的法律关系。
根据你所说的情况，我们认为你与单位虽未签订劳动合同，但已经形成了事实上的劳动关系，事实劳动关系同样受到法律保护。
根据《上海市劳动合同条例》的有关规定，对于事实劳动关系劳动者可以随时提出解除劳动合同，因此企业应当支付你的工资。
2、关于工资晚一个月发放的问题。
根据《上海市企业工资支付暂行办法》第6条的规定：
用人单位应当每月至少支付一次工资。
支付工资的具体日期，由用人单位与劳动者约定。
根据该条的规定，具体的发薪日期是双方约定的，法律上没有强制性的规定。
那么，只要单位每月支付一次就是合法的，至于当月还是上月没有严格的规定，所以只要你所在企业没有都按时支付了你的工资，即使是在后一个月发上一个月的工资也是符合法律规定的。
3、对于你目前所遇到的情况，你可以向企业劳动争议调解委员会申请调解，也可以向企业所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但要注意60天的时效和证据的收集。
发年终奖金日前离开公司就无权拿年终奖？
网友小小问：
我有一朋友今年五月份由于合同到期离开了公司，是公司提前10天通知不再续签合同的，他在该公司干了近5年。
公司于今年8月发了上一年度（2002.4--2003.3）的绩效奖金，我认为这个奖金他应该有份拿。
但他说他们公司有个规定：
凡在发奖金日之前离开公司的员工都无权拿年终奖，（无论什么原因离开的）。
请问这个规定合法吗，同时他有权向公司要求补发吗？
答复：
小小，您好。
关于您在来信中所提到的公司规定：
“凡在发奖金日之前离开公司的员工都无权拿年终奖”，该项规定的效力是有问题的。
根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：
“工资总额由下列六个部分组成：
（一）计时工资；
（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。
”以及《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》第二条有关奖金范围的规定：
“
（一）生产（业务）奖包括超产奖、质量奖、安全（无事故）奖、考核各项经济指标的综合奖、提前竣工奖、外轮速遣奖、年终奖（劳动分红）等。
……”
可见，年终奖作为奖金的一部分，应当属于工资的范围。
劳动者有权主张用人单位按照约定给予劳动报酬。
您的朋友在2002年4月到2003年3月期间正常在岗工作，该依据同工同酬的原则，当然有权享受作为对该段时间工作予以奖励的年终奖。
所谓“凡在发奖金日之前离开公司的员工都无权拿年终奖”的规定于法有悖，其效力值得推敲。
对于此问题，如果还有不明白的，建议参考劳动法苑网曾经引起很大反响的一篇文章：
《年终奖是针对发放时在册的员工吗？
》，供您更好地解决问题。
就业协议与劳动合同的签订异同之比较
就业协议与劳动合同的异同
大学毕业生在正式工作之前，都会与用人单位签订就业协议和劳动合同，一般签订就业协议在先，签订劳动合同在后。
但你也许并不明确这两者有何不同，因此不能完全明确自己的责任与应当享有的权益：
毕业生甲，寒假期间在某地就业市场与某企业签订就业协议书，当地人事部门业盖章进行签证，随后将协议书寄到学校，学校毕办盖章同意。
后来又参加某银行组织的面试，该银行表示同意接收，她向学校毕办索要就业协议，毕业办的老师解释，因她已和某企业签协议，如要再和银行签协议，则应先承担违约责任。
毕业生甲表示很不理解。
像上例这样对就业协议的法律性质还缺少真正的了解，因此不明确自己对所签协议的用人单位负有何种的责任的情形在应届大学毕业生求职者中确实存在。
的确，毕业生就业协议和劳动合同并不是完全相同的，那么他们的共同之处与区别分别在哪里呢？
我们大致可以进行这样的归纳：
相同之处
就业协议是高校毕业生与用人单位确立劳动关系的法律依据。
就确立劳动关系这一点来说，就业协议与劳动合同是相通的，可以这样认为，就业协议的实质就是准劳动合同，是劳动合同的一种特殊表现形式。
它们的相同表现在以下方面：
（1）合同的性质一致。
用人单位对大学毕业生这类劳动者，与面向社会公开招聘的劳动者，在培养、使用、待遇等方面可能有所不同，但从确立劳动关系这一点来说，就业协议与劳动合同是一致的。
（2）主体的意思表达一致。
签订就业协议的双方在表达主观愿望，意思表示真实、无强制胁迫方面与劳动者和用人单位之间签订劳动合同而双方的主观意思表达所处的状态完全一致。
不同之处
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务关系的协议。
《劳动法》规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。
就业协议是高校毕业生与用人单位确立劳动关系，明确双方在毕业生就业工作中权利和义务的协议。
教育部颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》要求：
“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为指定就业计划和派遣的依据。
”
不同之处表现在：
（1）适用的法律、法规不同。
劳动合同适用《劳动法》及劳动人事部门颁布的有关劳动人事方面的规章。
而就业协议因目前无《就业法》，也无国务院颁布的有关毕业生就业方面的法规，因此只能适用教育部颁发的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》和有关政策。
（2）适用主体不同。
劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动关系的协议，只要双方当事人协商一致，符合国家的法律、行政法规，无欺诈、胁迫等行为，经双方签字盖章，合同即生效。
目前的就业协议除毕业生与用人单位双方签字，盖章外，尚需学校和签证机关（人事部门）介入。
简单地说，两者的程度不同，劳动合同的法律力度较大，不管是权利还是义务，一旦签订，就必须遵守，一旦有违约现象，必须付出应负的责任。
而协议带有双方协商的成分，一旦有一方违约，后果比合同要轻一些。
警惕“陷阱”合同
最后，毕业生们在签署的过程中，应该注意提防以下五种“陷阱”合同：
口头合同
口头约定并不签订书面正式文本。
一有“风吹草动”，这些口头许诺就会化为泡影。
格式合同
用人单位按照国家有关法律规定和劳动部门制定的合同示范文本事先打印好的聘用合同从表面上看似乎无可挑剔，但在具体条款的制定上却表述含糊，甚至有多种解释，一旦发生劳动纠纷，用人方就会借此为自己辩护。
单方合同
一些用人单位利用应聘者求职心切的心理，只约定应聘方有哪些义务，违反约定要承担怎样的责任，毁约要交纳违约金等，而合同上关于应聘者的权利几乎一字不提。
生死合同
一些危险行业用人单位为逃避应该承担的责任，常常要求应聘方接受合同中的“生死协议”，即一旦发生意外，企业不承担任何责任。
如果签订了这种合同，真的发生意外事故后，用人单位就有理由给自己开脱了。
就业协议的法律效力
“就业协议”的全称应该是“全国普通高等学校毕业就业协议书”，我们通常称为三方协议，主要明确了毕业生、用人单位还有学校三方面在毕业生就业的权利和义务，以书面的形式来表现，能够解决应届毕业生的档案、社会保险、公积金等一系列问题，在毕业生到达就业单位报到的时候，这个三方就业协议就自动
终止了。
这个三方协议不是劳动合同而是一个意向合同，也就是说既然他不是劳动合同，就不受劳动法调整而是受民法调整。
如果签订了三方签订协议，大学生又考取了研究生或者公务员以后算不算违约？
这个体现在三方协议里，如果三方协议中没有约定允许你在三方就业期间可以考取研究生或者公务员，那么就是构成违约了，因为就业协议书一经毕业生、用人单位和学校签署了，就具有法律效力。
也就是说只有到了用人单位报道签订正式劳动合同以后，三方就业协议才可以终止，任何一方都不得擅自解约，须严格遵守。
如果毕业生签订就业协议的时候，有意向准备考取研究生或者国家公务员可以在就业三方就业协定里进行约定，附一个条件，如果考取了之后不算违约，否则用人单位会在三方协议里进行违约金约定，如果一方违约将需要支付一笔违约金。
也就是说毕业生在与用人单位签署协议的时候，自己要提出意向，是否准备参加研究生或公务员考试，考上了研究生或者公务员的话，将如何处理。
这些都需要大学生自己提出附加条件，而不是用人单位提出。
用人单位肯定不会希望自己的员工因为考取了研究生和公务员离开单位，用人单位在招收应届毕业生的过程中也是投入了大量人力物力和资金的，同时当签订三方协议后，也就等于给这位毕业生预留了一个工作岗位，如果你中途违约，他就不能再针对这个岗位向大学生进行招聘，只能从社会招聘，等于浪费了用人单位的资源，所以用人单位轻易不会允许随意违约。
因为真正能考上研究生这批同学和用人单位所需要的员工有很大的交叉度，另外一个方面它存在时差，考研一般在一月份，而签约在前一年的9、10月份，学生出于不愿意放弃好的工作机会签约。
我给同学的建议是两点：
第一要诚信签约，第二要诚信履约。
诚信签约的概念是，你在签约前一定要明确告诉用人单位你要考研或公务员。
三方协议是教育部统一印制的，各省市略有改动，在协议下方有“是否考研”、“是否考公务员”等选择项目，请同学们一定要要如实填，不要担心说如果考上了会怎么样，或者因为这个用人单位就不接收我等等，我相信你如果已经做到了签约这一步，你应该主动展现诚信这一面，用人单位也会欣赏你的这种坦诚，同时如果是真正吸纳人才的用人单位也会为你保留工作机会，这样以免为将来埋下隐患。
第二个诚信履约，如果今年3月份研究生分数公布了，相当一部分人将面临这个问题，你要第一时间及时通知用人单位，按照合同去用人单位拿回你签的三方协议，按照这种民法的约定是可以将三方协议重新交给学校，再领一份新的三方协议，这样处理也展示了咱们诚信大学生的风采。
当然即便你考上研究生还是可以选择不去读研继续工作。
所以诚信签约和诚信履约非常重要，希望各位大学生谨记。
我再补充一点，一定要多加关注三方协议和劳动合同区别，比如说时效性，从你在校期间到用人单位工作之间是有效的，当劳动合同签署以后三方协议自然就终止了。
劳动关系与社会保险系列问答
我是一名刚参加工作不久的大学生，由于不太适应工作环境，我想提出辞职，但公司规定辞职须提前一个月告知。
如果企业不同意，我就自动离职话，合同双方是对等的，我是否也应该向企业支付违约金，还有其他什么对我不利的法律后果？
答：
你若提前一个月以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，是不需要征得用人单位同意的。
超过一个月，你可以向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。
如果因为你违反了劳动合同的有关约定，而使得用人单位造成经济损失的，根据《劳动法》第102条的规定，应当承担赔偿责任。
我在一家公司干了5年，最近由于考成考要脱产学习，但我的合同还有六七个月到期，现在我已经辞职，请问公司和我还有没有责任义务关系？
另外这5年来，公司在我们的强烈要求下才给我们上了两年的三险，我能不能让公司把其余3年的保险给补上？
答：
首先，你的3年劳动合同未到期与你在本单位连续工作5年是没有关系的，劳动合同的期限效力只涉及劳动合同生效之日到劳动合同到期之日，不涉及劳动合同生效前的期间。
如果劳动合同内没有约定劳动者提前解除劳动合同的违约金，也没有关于竞业禁止的约定，你在劳动合同期限内辞职，双方的权利义务即告终止。
依法缴纳社会保险是劳动合同当事双方的权利与义务。
依据《劳动法》第七十二条的规定，建立劳动关系，必须缴纳社会保险。
你与公司劳动关系建立了5年，却只缴纳了两年的社会保险，这是违法的。
你可以到当地社会保险管理机构的稽核部门投诉，主张自己的权利，要求公司缴纳另外3年的社会保险。
毕业生维权:
就业协议不能代替劳动合同
图1-4大学生购买手工艺制品目的就业协议不能替代劳动合同作为证明劳动关系的凭证。
据了解，随着高校毕业生毕业离校的临近，合同签订成为毕业生的咨询热点，高校毕业生求职期间双方签约阶段不规范操作的现象时有发生，有的用人单位甚至以“签过就业协议就行”为由逃避签订劳动合同，侵犯劳动者权益。
据介绍，就业协议发生在学生毕业前，由学生、学校、用人单位三方共同签订，目的是确定就业意向和相关权益，包括擅自解除约定方应支付的违约金问题；学生毕业离校后，学校将脱离“三方关系”，就业协议也将随之终止，毕业生和用人单位应及时确立劳动关系，签订劳动合同。
月生活费人数（频率）百分比毕业生签订劳动合同时，劳动合同中必须明确约定劳动合同的期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件，以及违反劳动合同的责任等条款。
双方当事人还可在法律、法规允许范围内，协商约定试用期限、商业秘密的保护和补充保险、福利待遇等其他内容，作为劳动合同的约定条款。
2．www。
cer。
net/artide/2003082213089728。
shtml。
大学生就业劳动合同签订中存在的问题分析
（一）对“漂亮女生”饰品店的分析近年来，由于大学生与用人单位签订就业劳动合同而引起的法律纠纷频繁发生。
究其原因主要是因为大学生缺乏社会经验和法律知识，因而在签合同时出现许多不合理的现象。
以下是笔者总结的大学生在签合同时经常出现的几个问题。
月生活费人数（频率）百分比
（一）错误地认为就业协议就是劳动合同。
经笔者调查发现，有相当大的一部分毕业生认为，有就业协议就不用签订劳动合同了，就业协议就是劳动合同。
这种看法是错误的。
就业协议是指毕业生在校时，与用人单位、学校三方协商签订的，是编制毕业生就业计划和毕业派遣的依据。
而劳动合同是毕业生与用人单位明确劳动关系中权利义务关系的协议，是上岗毕业生从事何工种劳动的依据。
也就是说，就业协议签订在前，劳动合同订立在后。
另外，它们所包含的内容也不同，就业协议的内容主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业，用人单位表示同意接受该毕业生，学校同意推荐该毕业生，列入就业方案并纳入就业情况统计，它不涉及毕业生到单位报到后所享有的权利义务。
而劳动合同涉及到劳动报酬、劳动保护、工作内容、劳动纪律等，劳动权利义务关系更为明确。
因此，毕业生只有弄明白这两个合同的含义，才能更好地通过签订有效的劳动合同来维护自身的权利。
（3）优惠多
中式饰品风格的饰品绝对不拒绝采用金属，而且珠子的种类也更加多样。
五光十色的水晶珠、仿古雅致的嵌丝珐琅珠、充满贵族气息的景泰蓝珠、粗糙前卫的金属字母珠片的材质也多种多样。
（二）越过就业协议直接签劳动合同。
随着法律制度的不断健全，就业协议所包含的内容也越来越广泛。
因此，很多毕业生就认为不用签就业协议而直接签劳动合同就可以了。
专家认为，直接签劳动合同是有效的，但也存在一些缺陷。
首先，就业协议需要经过学校签证，这有助于学校做好就业促进工作。
毕业后，学校可以根据就业协议书把学生的档案直接寄给用人单位的档案保管部门，减少了周转的时间，提高了新单位办理手续的效率。
其次，劳动合同只规范学生毕业后的就业行为，假如有一方在毕业前反悔，另一方将无法利用就业协议的一些特别政策保护自己。
比如，就业协议上往往有违约金规定，违反协议者应支付违约金，而劳动合同必须根据劳动法规定订立，对违约金的设立局限性很大，根本无法像就业协议一样广泛保护。
（2）物品的独一无二
（三）对自己在劳动合同中的权利和义务不了解。
“就业压力大”，是当代大学生找工作所面临的一个共性问题，因此，有些大学生在被招聘单位录用后，就急于与对方签订劳动合同，生怕“煮熟的鸭子又飞了”，认为签了劳动合同，自己的工作就会有保障，就会万无一失。
而用人单位此时往往会利用大学生这一心理，在合同上做一些手脚，企图签订对企业有利的“一边倒合同”，使合同里的内容偏向于用人单位这一方。
（3）优惠多（四）大学生对合同中存在的不合理条款敢怒不敢言。
大学的普及，让很多学子走进了大学的殿堂，但同时，也让更多的大学毕业生面临着就业难题，而这给一些企业提供了利用廉价劳动力的机会，他们利用自己在招聘时的诸多优势，随意在合同中添加“霸王条款”，使一些毕业生签订一些不合法的劳动合同。
例如，有的规定毕业生的试用期长达12个月，有的规定毕业生不得恋爱结婚，甚至还出现了“生死合同”。
而现实是，一些大学生为了保住自己求之不易得来的工作，不得不与用人单位签订不合理的劳动合同。
被社会称之为“天之骄子”的大学生竟不利用法律手段保护自己的合法权益，这实在是一个值得社会深思的问题。
加拿大ｂｅａｄｗｏｒｋｓ公司就是根据年轻女性要充分展现自己个性的需求，将世界各地的珠类饰品汇集于“碧芝自制饰品店”内，由消费者自选、自组、自制，这样就能在每个消费者亲手制作、充分发挥她们的艺术想像力的基础上，创作出作品，达到展现个性的效果（五）签订合同时出现的自身诚信问题。
这里的诚信问题主要指大学生签订就业协议后出现的违约现象。
因为现在找工作提倡双向选择，自由择业。
有的毕业生在就业过程中，同时选择几家单位，但最先同意接受并要求与毕业生签订就业协议的单位，不一定是毕业生心目中的理想单位。
于是，个别毕业生为了保底，就与用人单位签订了就业协议。
遇到比原单位好的企业，就毁约，另谋高就。
然而，还有一部分毕业生在与单位签协议的同时，就做好了违约的心理准备。
因为毕业生的违约，导致现在一些企业不喜欢招聘应届毕业生。
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