东南大学法律非法学复试民法整理.docx
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东南大学法律非法学复试民法整理
20163
1.民法的本质3
2.代理意义及其要件3
3.侵权及其分类6
4.债的保全9
5.登记生效和登记对抗11
201512
1、意思表示瑕疵的类型。
12
2、合同法中的合同解除。
12
3、自物权和他物权13
5、谈谈对我国大陆民法典的涵盖内容和立法技术的看法14
201415
1、民法的权利类型有哪些，并举例。
10’15
2、物权的取得方式有哪些？
10‘16
3、无权代理和无权处分的区别？
10’17
4、民法通则和侵权责任法关于高度危险作业责任规定的不同？
18
5、比较公司股东和合伙企业合伙人的责任。
18
201319
1、何为除斥期间与诉讼时效？
19
2、论述我国合同法规定的不同效力类型及其内容？
19
4、论述我国侵权责任法规定二人以上实施侵权行为的责任承担？
22
5、何为登记对抗主义？
我国物权法有何规定？
23
201023
抗辩权和请求权的比较23
2、比较抵押权和和质权的异同24
3、缔约过失责任的类型25
4、效力待定合同的类型25
5、意思表示欠缺的概念和类型25
6、时间的经过对于诉讼时效或除斥期间的效果25
7、公司法人与合伙企业的比较25
200926
1、阐述法律行为与意思表示两者关系26
2、何为物权法定主义？
立法理由何在？
26
3、我国物权法规定的用益物权有几种？
27
4、何为撤销权？
何人有撤销权？
28
5、因欺诈而为之意思表示，其构成要件及效力如何？
28
6、代理行为与雇用、委托、合伙等有何关系？
试说明之？
28
7、何为无权代理？
其原因及种类？
28
8、抵押权与质权有何重要不同？
29
9、权利可以分为公权与私权两大类，试说明其意义及区别标准？
29
10、第三人负担合同（由第三人给付的合同）与保证合同有何不同？
其效力如何？
29
200829
1、什么是民法？
性质如何，试说明之（10分）29
2、请求权与债权的区别（5分）29
3、代理权的意义和性质（5分）30
4、物权法定主义，立法理由何在（5分）30
5、担保物权及其种类（5分）30
6、诚实信用原则的意义，立法理由（10分）32
7、定金的意义及效力（5分）33
8、何谓债的标的，要件包括?
（5分）33
9、侵权行为及其分类（5分）33
10、代位权的效力（5分）33
面试33
1、机动车辆特殊侵权责任33
2、限制民事行为能力人的行为效力34
3、民事诉讼责任举证倒置34
4、合伙的类型和责任34
5、定金罚则34
6、合同的类型和效力34
补充其他：
35
1.双务合同履行中的抗辩权35
2.合同的担保36
3.医疗损害责任38
4.饲养动物损害责任38
2016
1.民法的本质
民法是调整平等主体从事民事活动中发生的人身关系和财产关系的法律规范的总和。
（1）民法是私法。
民法调整的社会关系主要涉及私人利益，民事主体之间是平等主体的关系，国家介入也是作为特殊的民事主体参与。
（2）民法是调整市场经济关系的基本法。
从内容来看，民法调整的财产关系主要是财产归属关系和财产流通关系。
（3）民法是调整市民社会关系的基本法。
民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，加大对个人自由权利的保障，以构建和谐的市民社会秩序。
（4）民法是权利法。
民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。
民法通过权利确认当事人的行为规则。
民法通过救济手段确认权利。
（5）民法是实体法。
民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。
2.代理意义及其要件
1）代理是代理人以被代理人的名义，在代理权内与第三人的法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。
其法律特征有：
（1）代理人在代理权限范围内实施代理行为。
（2）代理人一般以被代理人的名义进行代理行为。
（3）代理主要是实施法律行为。
代理主要是为被代理人设立、变更、消灭一定民事法律关系，如代签合同、代为诉讼等。
4）代理行为的后果直接由被代理人承担。
2）代理的分类
（1）委托代理
又称意定代理，是指基于被代理人的委托授权而发生的代理。
（2）法定代理
指根据法律的直接规定而产生的代理。
（3）指定代理
指根据人民法院或有关单位的指定而产生的代理。
（4）本代理
指由本人选任代理人或直接依据法律规定产生代理人的代理。
（5）复代理
是指代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委
托给他人行使而产生的代理。
1.代理人须有复任权：
①被代理人事先同意的；②被代理人事后追认的；③在紧急情况下，为了保护被代理人
利益而需要转托他人代理的。
2.复代理人是被代理人的代理人；
3.复代理人的责任承担：
委托代理人转托他人代理的，须转托手续。
因委托代理人转托不明，给第三人造成损失
的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托
代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。
3）代理权的行使规则（2015年简答、2015法学简答）
1、代理人应在代理权限范围内行使代理权。
超越代理权限所为的行为，除被代理人追认的以外，对被代理人不发生法律效力，而由代理人承担责任。
2、代理人应为维护被代理人的利益而行使代理权。
本着对被代理人最有利的原则，行使代理权。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
3、代理人不得滥用代理权。
滥用代理权主要有三种情形
（1）自己代理。
这是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为。
该行为通常为无效行为，但仅给被代理人带来利益的，或者经被代理人许可的，应为有效。
（2）双方代理。
这是指代理人以被代理人的名义与自己代理的其他人进行民事活动的行为。
该行为原则上无效，但符合法律规定或交易习惯，或者经被代理人认可的，应为有效。
（3）代理人与第三人恶意串通。
此种行为属于无效的民事行为，给被代理人造成损害的，由代理人和第三人负连带责任。
4）无权代理的概念及效力（2010年法学论述题）
无权代理指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为。
1、构成要件
a）代理人欠缺代理权；
b）代理人以被代理人的名义订立合同；
c）代理人订立的合同符合欠缺代理权以外的其他生效要件；
d）非属于表见代理。
2、三种情形:
（1）行为人根本没有代理权却从事代理活动；
（2）行为人享有代理权，但却超越代理权限从事了本不该由其进行的代理活动；
（3）行为人原本享有代理权，但其代理权已经终止，行为人仍以代理人的身份进行代理活动。
3、法律效力
（1）因无权代理实施的单方法律行为无效；
（2）因无权代理订立的合同效力待定，经被代理人追认后，该合同自始有效。
4、无权代理会产生被代理人的追认权、拒绝权，相对人催告权和撤销权。
（1）本人的追认权和拒绝权
1）追认权：
①它是指本人对于他人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为承认其效力，同意承受其法律后果的权利。
该权利实质上是对代理权的补授，属于形成权。
②没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。
③本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
2）拒绝权：
①是指本人对于他人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为不予以追认的权利。
②未经追认的行为，由行为人承担民事责任，无权代理行为自始发生的法律后果均对本人不产生法律效力。
③在第三人发出催告后的1个月内，本人未作表示的，视为拒绝追认。
（2）第三人的催告权和撤销权
1）催告权（恶意相对人也可行使催告权）：
①它是第三人告知被代理人在一定期限内就是否行使追认权予以明确答复的权利。
②第三人可以催告被代理人在1个月内予以追认。
被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
从而产生无权代理的确定无效的法律后果。
2）撤销权：
①它是指善意第三人在被代理人行使追认权之前，解除与无权代理人所为民事行为的利。
②在无权代理被追认之前，善意第三人有撤销其与代理人所为民事行为的权利。
而且第三人行使撤销权时，应当以通知的方式作出。
第三人行使撤销权之后，被代理人就不得再行追认了。
但是，恶意的第三人（知道对方没有代理权而与其从事民事行为的）依法丧失撤销权。
（3）代理人和第三人对于无权代理行使上述权利都是单方民事法律行为，不必征得他人的同意。
（4）对于确定无效的无权代理所产生的后果，由无权代理人自负责任。
并且因此使被代理人和第三人遭受损失的，无权代理人要承担民事赔偿责任。
但是，如果第三人知道对方无权代理还与其实施民事行为给他人造成损失的，由无权代理人与第三人负连带民事责任。
5）表见代理的概念及构成条件（2004年简答题、2005年法条分析题）
表见代理是指行为人虽没有代理权，但第三人在客观上有理由相信其有代理权而与其实施法律行为，该法律行为的后果由本人承担的代理。
其构成条件：
（1）代理人无代理权。
代理人在实施代理行为时，并无本人的授权，或虽有授权，但并未授权其可实施超出特定授权范围的行为。
如果代理人对所实施的行为有代理权，当然不发生表见代理。
（2）该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。
表见代理的成立须有“外表授权”的存在。
如合同的签订人持有被代理人的介绍信签订合同、使用被代理人的合同专用章或盖有印章的空白合同书签订合同等，即属于有被授予代理权的外表或假象。
（3）相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。
判断有无正当理由，应以一个善良人在正常情况下是否相信为判断标准。
（4）相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。
6）常见的表见代理情形
（1）因表见授权表示而产生的表见代理。
被代理人以直接或间接的意思表示，表明授予他人代理权，但事实上并未授权。
在此情况下，相对人有理由相信该无权代理人为有权代理人，而与之为民事行为。
（2）因代理授权不明而产生的表见代理。
被代理人在代理授权时，未明确代理权限，或未将指明的代理权限有效告知相对人，致使相对人善意无过失地相信代理人的越权代理为有权代理，而与之为民事行为。
（3）因代理关系终止后未采取必要的措施而产生的表见代理。
如果因为被代理人的原因，使相对人不知代理关系终止，而与原代理人为民事行为，则构成表见代理。
7）法定代理、指定代理终止的原因
（1）被代理人取得或恢复民事行为能力。
（2）被代理人与代理人之间的监护关系消灭。
（3）被代理人或代理人死亡
（4）代理人丧失民事行为能力。
8）被代理人死亡后的代理行为仍然有效的情形有哪些？
（1）代理人不知道被代理人死亡而继续为代理行为的。
（2）委托书中约定待某一代理事项完成后代理关系终止，而在被代理人死亡时，该事项尚未完成的，代
理人继续代理活动。
（3）被代理人的继承人全体承认的代理行为。
（4）被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的代理活动
9）简述委托代理终止的原因
（1）代理期间届满或者代理事务完成。
（2）被代理人取消委托或代理人辞去委托。
（3）被代理人或代理人死亡。
（4）代理人丧失民事行为能力。
（5）作为被代理人或代理人的法人终止。
10）法定代理、指定代理终止的原因
（1）被代理人取得或恢复民事行为能力
（2）被代理人与代理人之间的监护关系消灭。
（3）被代理人或代理人死亡
（4）代理人丧失民事行为能力。
11）被代理人死亡后的代理行为仍然有效的情形有哪些？
（1）代理人不知道被代理人死亡而继续为代理行为的。
（2）委托书中约定待某一代理事项完成后代理关系终止，而在被代理人死亡时，该事项尚未完成的，代理人继续代理活动。
（3）被代理人的继承人全体承认的代理行为。
（4）被代理人死亡前已经进行，而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的代理活动。
3.侵权及其分类
侵权责任是指行为人因其侵权行为而依法应当承担的民事法律责任。
1）侵权责任的归责原则
1、过错责任原则
过错责任是指造成损害并不必然承担赔偿责任，必须要看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。
构成要件
1侵权行为——加害人实施了加害行为（作为或不作为）；
2损害后果——受害人的民事权益受到损害；权益=权利+利益
（1）权利。
侵权责任法第2条；
（2）利益。
如一般人格利益；死者人格利益；商业秘密等。
3侵权行为与损害后果之间有因果关系；
4加害人实施加害行为时有过错（故意或过失）
2、过错推定属于过错责任原则。
指根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错，应当承担侵权责任。
属于过错责任的特别归责方式。
仅限于法律规定之情形：
1无民事行为能力人在教育机构学习生活期间遭受人身损害
2医疗机构违反诊疗规范、拒绝提供或伪造、篡改、销毁病历资料
3动物园饲养的动物致人损害
4建筑物及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害
5堆放的物品倒塌致人损害
6林木折断、果实坠落致人损害
7地面施工或窨井等地下设施致人损害
3、无过错责任原则
是指不以行为人的过错为要件，只要其活动或所管理的人或物损害了他人的民事权益，除非有法定的免责事由，行为人就要承担侵权责任。
仅限法律规定之情形：
1无、限制民事行为能力人致人损害，监护人承担无过错替代责任
2用人单位责任
3产品责任，对外无过错责任；对内追偿，过错责任
4机动车与行人、非机动车间发生道路交通事故
5环境污染侵权
6高度危险责任
7饲养的动物致人损害
8建筑物倒塌致人损害
9在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物致人损害
10医疗产品责任
11因帮工致人损害
12因帮工遭受损害
2）一般侵权责任构成要件
（1）加害行为。
加害行为是指行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为。
加害行为包括作为和不作为。
（2）主观过错。
是指行为人应受责难的主观状态。
分为故意和过失两种形式。
（3）损害事实。
指他人财产或者人身权益所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害、精神损害。
（4）因果关系。
因果关系是指各种现象之间引起与被引起的关系。
侵权法上的因果关系包括责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。
3）免责事由
a）正当防卫
对于现时不法之侵害，为防卫自己或他人之权利所为之行为，称为正当防卫，性质上属于适法行为，可阻却违法，不负赔偿责任
b）紧急避险
因避免自己或他人生命、身体、自由或财产上急迫之危险所为之行为，称为紧急避险，性质上是放任行为，可阻却违法，不负赔偿责任。
须掌握以下三个层次：
1因人为因素紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任；
2自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。
（没有引起险情的人，可适用公平责任，由受益人适当补偿。
）
3紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
（避险过当）
c）依法执行公务
依法执行公务，是指造成他人损害的侵权行为是依照法律授权执行公务的行为。
其构成要件包括:
（1）执行公务的行为必须有合法根据。
（2）执行公务的行为必须有合法程序。
（3）造成他人损失的行为必须为执行公务所必需。
d）受害人同意
受害人同意是指受害人在侵权行为或者损害结果发生之前明确自愿地表示自己愿意承担
某种损害后果的意思表示。
受害人的同意必须满足以下要求方可构成抗辩事由:
（1）受害人有愿意承担损害后果的意思表示。
（2）受害人的意思表示是明确、自愿的。
（3）受害人同意的意思表示不得违背法律、法规的规定，不得违背公序良俗。
（4）受害人同意发生在侵权行为或者损害结果发生之前。
e）自助行为作
自助行为是指权利人为保护自己的权利，在来不及请求公力救济的情况下，对义务人的
财产予以扣押或者对其人身自由予以约束等行为。
其构成要件包括:
1须为保护自己之请求权；
若为保护他人之权利，不成立自助行为，符合条件者可构成正当防卫或紧急避险。
2情况紧急，来不及请求公力救济，不作为则权利不得实行或难以实行；
3不超过必要之限度；
4事后必须请求公力救济。
4）公平分担损失
受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。
1.见义勇为：
因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。
侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。
（1）侵权人承担责任；
（2）侵权人逃逸或者无力承担责任，才由受益人适当补偿。
2.完全行为能力人特殊情形的责任
完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
1.构成要件：
（1）完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害；
（如突发中风、癫痫病；梦游致人损害；身体被强制，无行动自由。
）
若是限制民事行为能力人，则适用侵权责任法32条，由监护人承担无过错的替代责任。
（2）加害人对陷人无意识状态或失去控制无过错；
（3）不属于无过错责任侵权。
2.法律效果：
根据行为人的经济状况对受害人适当补偿；
3.例外：
（1）行为人对自己暂时没有意识或者失去控制致人损害有过错；
（2）行为人因醉酒、滥用麻醉或精神药品，从而没有意识或者失去控制致人损害。
此两者属过错侵权。
3.高空抛物责任
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，
除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
1.由可能加害的建筑物使用人以“按份”责任的方式，对受害人适当补偿；
2.免责事由：
能够证明自己不是侵权人的，不承担侵权责任。
5）侵权责任方式及其承担
●停止侵害停止侵害责任的构成要件是：
（1）有正在进行侵害民事权益的行为；
（2）侵害了他人的民事权益。
●排除妨碍排除妨碍责任的构成要件是：
（1）存在妨碍他人民事权益的状态；
（2）妨碍状态具有不正当性。
●消除危险消除危险责任的构成要件是：
（1）存在危及他人人身、财产安全的危险；
（2）危险的存在是由人的行为或者其管理的物造成的。
●返还财产返还财产责任的构成要件是：
（1）有侵占或者以其他不合法方式占有他人的物的行为；
（2）该财产存在。
●恢复原状恢复原状责任的构成要件是：
（1）动产或者不动产受到损坏；
（2）恢复原状有可能和有必要。
●赔偿损失：
财产损害赔偿；人身损害赔偿；精神损害赔偿。
●消除影响、恢复名誉
消除影响是指加害人对于因其行为给他人造成的不良影响予以消除
恢复名誉是指加害人在侵害所及的范围之内使受害人的名誉恢复到加害前的状态。
此种责任方式主要适用于对名誉权的侵犯。
4.债的保全
●定义：
债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。
●分类：
代位权和撤销权
●代位权
（1）定义
债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。
（2）构成要件（2017年考试分析增修）
1）债权人对债务人的债权合法且已到期。
2）债权人对第三人享有债权且该债权已到期。
3）债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害。
4）债务人对第三人的债权为非专属性权利和可以强制执行的权利。
a）金钱债权
债权人甲可代位行使的权利，仅限于债务人乙对次债务人丙的金钱债权，非金钱请求权，如返还原物请求权，甲无权行使代位权。
b）非专属性债权：
专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
（3）如何认定债务人怠于行使其对第三人的到期债权？
这是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
（4）代位权行使
Ø债权人代位权必须通过诉讼方式行使，代位权的范围以债权人的债权为限，行使代位权的必要费用，由债务人负担。
Ø诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由第三人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与第三人之间相应的债权债务关系消灭。
（5）行使代位权的效力表现在：
1）对第三人，债权人有权请求第三人履行其对债务人所负的债务，但第三人对债务人享有的抗辩权（如同时履行抗辩权、时效抗辩权），均可对抗债权人。
2）对债务人，其处分该权利受到限制，债务人不得抛弃或转让其对第三人的债权。
3）对债权人，行使代位权所产生的利益归属于债务人，行使代位权的债权人与其他债权人处于相同的法律地位，对此利益不享有优先受偿权。
债权人行使代位权而支出的费用，
可以请求债务人偿还。
如果行使代位权，则对于原债务人，次债务人的诉讼时效一并中断。
●撤销权
（1）定义：
是指债权人对于债务人有害于债权的财产处分行为，有请求法院予以撤销的权利。
（2）“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
（3）条件：
（1）须债务人有财产处分行为。
（2）须债务人之财产处分行为危害到债权。
（3）债务人的财产处分行为须发生在债权成立之后。
（4）债务人以不合理的低价转让财产，侵害债权的，债权人能证明受让人知情时，享有撤销权，否则不得主张撤销权。
（4）撤销的行使须通过诉讼程序，即债权人主张撤销权的，应向人民法院提起诉讼，请求法院撤销。
（5）债权人行使撤销权的范围，以其债权为限。
（6）撤销权应自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，超过此期间的，撤销权消灭；自债务人的行为发生之日起5年内没有撤销的，撤销权也归于消灭。
（7）经债权人请求，法院依法撤销债务人的行为后，债务人的财产处分行为自始无效，第三人因该行为取得的财产应当返还债务人；第三人因该行为而免除的债务应当恢复履行。
（8）对于第三人返还的财产或履行债务的利益，债权人不享有优先权。
债权人行使撤销权的必要费用，可以请求债务人偿还。
5.登记生效和登记对抗
●债权形式主义（登记生效主义）
（1）定义
登记要件主义是指将登记作为生效的要件
不动产合同+登记=不动产物权
（2）适用范围
1）建设用地使用权
2）房屋所有权
3）不动产抵押权
【物权法第14条】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
比如房屋所有权转让合同，等级是所有权转让的要件，即使合同生效，不登记也不产生所有权转让的物权效力。
●债权意思主义（登记对抗主义）
（1）定义
指不登记不能对抗善意第三人，但是对于合同双方或者恶
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