孙巍律师团队谈判课演示并购专题讲座预习资料1随售拖售锁定期2不竞争.docx

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孙巍律师团队谈判课演示并购专题讲座预习资料1随售拖售锁定期2不竞争

并购专题讲座预习资料

一、前言：

在国际并购中，并购各方主体会就很多条款进行争锋相对的谈判（例如董事会构成、投票议事方式、股权出售限制、锁定期、违约罚则、过渡期、交割条件、退出机制、竞业禁止条款等等），在某些关键性的条款上甚至可能会出现双方意向差距较大的情况。

本次讲座主要将挑选“随售权、拖售权、锁定期”和“不竞争条款”这两项比较容出现分歧的要点来探讨、分析。

二、讲座模式：

本讲座的基本模式为抗辩式谈判。

学员会被分为两组进行对抗式谈判，在规定的时间中尽可能的达成谈判协议，再由讲师点评谈判成果，归纳总结一阶段的要点。

讲座进行时，听课学员将会被分为人数基本相当的A、B两组，每组持不同的课件材料。

每组学员在谈判前不得进行交流。

A、B两组的材料由“随售权、拖售权、锁定期”和“不竞争条款”这两个部分组成，每个部分两个案例，A、B材料中的内容分别代表了原始股东和投资人（财务投资或战略投资人）的谈判底线。

谈判时，每个案例A、B两组学员各推荐4-5人组成本方的项目谈判组，在谈判过程中，双方应该尽可能在争取本方利益的情况下，尽可能多的达成一致意见。

三、提示：

1.所有的案例中，双方公司高层都决定肯定要进行合作，项目组在合作的前提下尽可能为本方谋取利益，但不应该造成项目合作失败的情况。

2.谈判是一种让步的技巧，建议在僵局时，应该通过逐渐让步，以退为进推进项目合作成功。

3.学员在预习和谈判时，不应该仅仅简单提出本方的某一项要求，建议在提出要求时应该提出配套的合理的理由，这样才能在谈判时做到有理有据，说服对方。

四、预习方法：

本课件附件中提供了部分关于“随售权、拖售权、锁定期”和“不竞争条款”的参考材料。

学员应该进一步通过查阅互联网、相关书籍和资料进一步了解“随售权、拖售权、锁定期”和“不竞争条款”的发展历史、案例、谈判要点等内容，充分掌握相关资料。

只有谈判时掌握了足够的知识储备，才能在谈判时占据主动。

附录：

参考资料

第一部分随售权、拖售权与股权锁定

背景介绍：

设立中外合资企业是外国投资者进入中国市场的最常用渠道之一，也是中国企业利用外国资金、技术和先进管理经验的重要方式。

常见的交易结构是外国投资者收购现有内资企业的股权或向其增资，使其转型为中外合资企业；或者中外投资者共同新设中外合资企业。

无论采用哪种交易架构，合资合同（包括相关联的股东权利协议、投资协议等）通常都是中外投资者约定各方权利义务的主要路径。

归根结蒂，合资合同条款取决于合资各方的实力对比、相互需要的程度等商业因素。

在中方在合资企业中占据多数股权的情况下，外国投资者往往要求在合资合同中加入一系列保障性条款。

这一要求本身是合情合理的，是保障小股东权益、维护友好合作关系的前提。

但我们在实践中发现，一些外国投资者及其律师往往要求照搬风险投资项目中的投资者保护条款，如果不加分析地全盘接受，中方股东可能陷入虽然占据多数股权，但实际无法控制公司，甚至在股权转让等重大决策上被“牵着鼻子走”的境地。

一、随售权

1.定义

随售权（Tag-AlongRight）又称随卖权、参售权、共同出售权或跟随权，是风险投资项目中常见的条款，指权利人（通常是少数股东）有权按照其出资比例参与到其他股东（通常是原始股东、多数股东）拟出售股权的交易中，以相同价格和条件出售其股权。

在风险投资项目中，这一权利相当常见，是投资者几乎必然要求的条款之一。

考虑到风险投资者投资某公司的原因往往是对原始股东的信任，这一权利具有其合理性：

如果原始股东转让股权，而受让股东不愿收购风险投资者的股权，则风险投资者将被迫与其不熟悉、不信任的多数股东共事。

加之投资者往往是少数股东，对公司事务缺乏控制权，而且通常不参与经营管理，其知情权和话语权实际上都依赖于多数股东的合作，如果缺乏互信关系，投资者有理由感到不安。

即使外国投资者属于实业公司，上述论述仍然基本成立：

选择合适的国内合作伙伴可谓设立合资公司的最重要前提，如果合作伙伴通过出售股权而退出，外国投资者往往没有理由继续留在合资公司。

2.随售权的两种情况：

（1）少数股东拥有随售权

某些情况下，财务投资人可能提出随售权的要求，由于财务投资人并不关心企业的运营，一般认为这样的随售权是合情合理的。

但需注意的是，为了保护原始股东的利益，合同中可以这样约定：

原始股东因架构重组等原因而向关联公司转让股权时，不应触发随售权。

此外，考虑到原始股东可能有出售少量股权以筹集资金的需求，可以要求加入一定的限制性条件。

（2）多数股东拥有随售权

另一些案例中多数股东也会提出随售权，特殊之处在于多数股东和少数股东均享有随售权，此时，随售权条款主要作用并非保护少数股东，而是绑定少数股东，使其更难出售股权。

在实际经营中，可能出现少数股东试图出售其股权，但潜在受让方只愿意/有能力收购其持有的20%股权，而不愿意/无能力收购多数投资者80%股权的情形。

可想而知，在外国投资者为财务投资人时，这种约定几乎不可能达成：

财务投资者以转让股权，实现退出收益为根本目标，限制其转让的条款与此相悖。

在相关交易中，双方均为相关行业内的龙头企业，且存在明显的互补关系，均视对方为长期、稳定的战略合作伙伴时，这才出现了范例中相当特殊的约定。

二、拖售权

1.定义

拖售权（Drag-AlongRight），又称领售权、强卖权或强制出售权等，是指如果有第三方向部分股东发出要约，要求收购该部分股东的股权，且这些股东接受要约，则其有权要求其他股东一起按照相同的出售条件和价格向该第三方转让股权。

拖售权一般不是单独出现的，而是伴随着对赌条款所设置的。

财务投资人往往在被投资企业业绩不达标或未实现上市情形下行使回购权、转让权、限制权、共同出售权、拖售权、清算分配优先权等一系列惩罚措施。

其中拖售权往往被认为是最为严厉的惩罚措施，甚至被誉为国际投资大鳄发明的强盗条款。

在企业未能上市或者达到目标的时候，投资人就从原始股东的合伙人变成了赤裸裸的对立面，投资人为了能够退出未达标的企业，实现套现目的，将可能会不择手段，拖售权就是其中最严厉的一种。

2.拖售权的适用情况：

在风险投资交易中，该权利通常由作为少数股东的投资者享有。

从拖售权设计的初衷来看，由于风险投资者的目的在于退出，而退出的最重要渠道之一是公司被第三方并购。

可是，如果投资者通过自身的市场开拓能力找到了它认为合适的并购方，但原始股东或管理团队不认可，则并购方很可能会退出交易，而不是单独收购投资者所持的少数股权，这使投资者的退出权难以实现。

换言之，拖售权可以投资者作为小股东的权益，在它想要退出的时候，原始股东和管理团队也不得拒绝，必须按照它和并购方达成的并购时间、条件和价格完成并购交易，哪怕是把整个公司一起出售也在所不惜。

相比随售权，拖售权赋予投资者更大的权利，使其作为少数股东，却可以享有通常应由绝大多数股东才能享有的决定公司转让的权利。

此种权利有时会严重侵害原始股东的利益，在多数情境之下，原始股东团队很难从感情上接受这样严厉的条款。

不过，在风险投资情境下，一方面，有时创始团队除“创意”和管理之外基本没有投入，全部或大部分资金都由风险投资者提供，此时创始团队很可能谈判实力严重不足，只能接受投资者关于拖售权的要求。

另一方面，采用这种条款的往往也是国际大型投行和基金，拥有非常多的上市资源和强势的话语权，原始团队往往不得不屈从于这样的条款。

但是，即使在这种情形下，原始股东也可以在谈判中对拖售权加以限制，否则该权利可能被滥用。

FilmLoop公司创业者的遭遇可谓前车之鉴，学员可以通过网络查询到FilmLoop公司的资料以了解拖售权对原始股东的损害。

结合这一实例，原始股东可以通过最低价格和支付手段、转让对象和转让时机等几个方面对拖售权作出限制。

三、股权锁定

1.定义

股权锁定是指在交易完成后一定时间内，限制一方或多方不得转让其股权——除非获得其他投资者的事先同意。

上市公司囿于其规则，对于锁定期的适用比较常见。

但我们这里讨论的锁定期，并非上市公司那种基于监管所产生的锁定期，而是更广泛的一种股权锁定期。

2.适用情况：

（1）锁定原始股东、大股东或管理团队

正如上文分析随售权的初衷时所述，在风险投资情境下，投资者往往因信赖原始股东或管理团队才进行投资；在合资各方均为实业公司的情况下，合作也已互相信赖和倚重为前提，为此，要求原始股东、管理团队、实际控制合资公司的大股东在一定期间内不得转让股权也是合情合理的要求。

如果原始股东希望获得转让少量股权的自由，可以要求加入“累计转让股权不超过10%时除外”等限制性条件。

原始股东同意，本协议中的转让的限制不能通过由一个自身可以不受限制地被出售的主体来直接或间接地持有公司的股权来规避，即，若任何股权（或其他利益）转让导致原始股东的任何直接或间接的控制权变更，应被视为原始股东持有的股权的处置，并且本协议就股权处置的规定应就此适用于该等处置。

（2）锁定合作各方

在合作各方均为战略投资者，且存在强烈互补关系、彼此依赖的情况下，少数股东转让股权也可能导致合作丧失基础，合资公司的存续失去意义。

此时，多数股东也可能要求限制其他合资方转让股权的权利。

前述公司法七十二条虽要求有限责任股东向第三方转让股权时获得过半数股东同意，但这以不同意的股东收购拟转让股东之股权为前提，但是，一来原始股东不一定有完成该收购的实力或意愿，二来收购后合资方顺利退出，设立合资公司的意义不再存在。

这一问题在合资公司依赖外国合资方品牌或技术时尤为突出。

尽管提供品牌或技术的一方往往与合资公司另行签订许可协议（很可能是独家许可协议），且许可协议不一定因股权转让行为而失效。

但是，如果没有股权关系，外国合资方转让股权而退出后很可能不会“尽心尽力”地给予原合资公司品牌和技术支持。

为此，原始股东有理由提出：

除非经过其他各方同意，任何合资方均不得转让其股权。

由于这一限制适用于各方，凸显各方对合资公司的信心和承诺，外国合资方也完全可能同意乃至欢迎该条款。

仍以一实例说明：

随售权、拖售权及股权锁定条款相关法律规定

一、公司法

第三十三条　股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。

股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。

公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。

公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

第七十二条　有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。

其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。

两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

二、中外合资经营企业法实施条例

第二十条合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。

合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。

合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。

违反上述规定的，其转让无效。

第二部分不竞争条款

1.背景介绍和定义

不竞争是指在并购中，一方禁止另一方或其股东在并购完成以后不得从事某项业务的规定，这种禁止往往目的在于防止出现相互竞争的局面。

不竞争又分为合并不竞争和收购不竞争：

（1）合并不竞争：

指两个合资成立项目公司的股东，为了确保对方将所从事的业务完全并入项目公司，互相限制对方或对方的股东和关联公司，不得从事和项目公司业务竞争的条款。

这样的条款可以通俗的理解为“结了婚就不能再各自在外面还有小三”。

（2）收购不竞争：

在企业收购活动中，尤其是资产并购中，收购方在收购目标公司股权或某一方面或几方面业务或相应资产时，经常会与其股东或目标公司签订《不竞争协议》，约定收购完成后，转让方（股权并购中）或目标公司（资产并购中）承诺在一定期限内或永远不得再从事与已出售的业务相同或相近的业务，收购方则可能支付一笔费用作为转让方或目标公司做出上述承诺的补偿。

这样的目的在于使收购主体获得是一项完整的业务，防止原股东通过原来持有的技术秘密另开炉灶和收购方竞争。

2.关于不竞争条款的合法性问题

如同美国知名教授大卫•J•本丹尼尔和阿瑟•H•罗森布鲁恩主编的《国际并购与合资—做好交易》中所述：

“像在美国一样，买方常常希望卖方同意在最终履约之后不与买方所购买的企业竞争，买方这一想法从商业角度看非常合情合理。

这类协议可行与否取决于当地法律，尽管在大多数国家中只要买方所提出的时间和空间范围是合理的，那么国家就会强制执行买方的这一期望。

签此类契约所带来的税收利益的大小取决于当地法律。

”在美国等其他国家中，收购中签署不竞争协议的情形也时常出现，当然此类协议是否合法取决于当地法律的规定。

在我国，不竞争协议往往伴随着反垄断的反不正当竞争审查，为了方便起见，本次讲座仅讨论不竞争协议本身，并不讨论反不正当竞争审查。

对于不竞争协议本身，我过尚未直接规定此类不竞争协议是否合法及如何具体操作等问题，无论是合并还是收购案例中，收购方往往都会在收购协议中约定了不竞争条款。

一方面，在收购项目中，转让方转让资产或业务后，其动机也多半是不愿再从事原有业务，签署不竞争协议也恰好符合其基本意愿。

但另一方面，合并项目中，如果双方都是战略投资人，本身已经从事了很多相同类型的业务，签署不竞争协议可能会对原有业务产生冲击，那么这个时候双方如何商谈不竞争的范围，就成为一个非常重要的议题。

例如，不竞争是否包含合并双方的股东？

是否包含合并双方股东的股东？

是否包含合并双方的其他子公司？

在合并前已经产生的业务该怎么办？

对于没有开拓业务的区域，股东或者项目公司应该如何避免竞争？

这样的安排需要妥善解决，从某种意义上来说，合并中的不竞争更像是股东间对于市场发展的一种利益分配。