专题三建设工程招投标法律问题研究.docx

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专题三建设工程招投标法律问题研究

专题三建设工程招投标法律问题研究

发布时间：

2012-7-68:

58:

09文章来源：

yutao

-----重庆渝韬律师事务所余涛唐厚渊

一、建设工程招投标概述

（一）建设工程招投标的概念

所谓建设工程招投标，是指建设工程项目的发包人通过招标的方式寻找的承包人，投标人人通过投标报价的方式响应招标、参加投标竞争，发包人按照既定规则在所有投标人中公开、公平、公正地选择价格合理、技术可靠、管理科学、实力雄厚的投标人作为承办人的承发包方式。

根据法律规定，招标人应当是提出招标项目的法人或者其他组织，投标人应当是具备项目承担能力和规定资格条件的法人或者其他组织（允许个人投标的科研项目除外）。

建设工程招标分为公开招标和邀请招标，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。

（二）建设工程招投标的特征

1、建设工程招投标是依照法律规定实施的订立合同方式

我国全国人大常委会在1999年8月30日就通过公布了《中华人民共和国招标投标法》，已于2000年1月1日起施行。

该法虽不是建设工程领域招投标专用的法律，但其列明需要招投标的活动主要就是在中华人民共和国境内进行规定工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。

该法还对招投标的原则、招标的程序和要求、投标的程序和要求、开标、评标、中标以及违反该法的法律责任作出了详细规定。

也就是说，凡是符合招投标条件的项目，其发包人与承包人之间订立合同就不得通过直接协商的方式进行，而只能通过法律规定的招标、投标、开标、评标、中标的方式订立合同。

不但要实施招投标行为订立合同，而且招投标行为还不得背离立法追求精神，不能是走过场的形式，而是真正要通过招标投标的科学方式来选择承包人并与之订立合同。

2、建设工程招投标是公开透明的承包人选择方式

承包人的选择方式多种多样，有直接议标、邀请招标、公开招标、定向发包等多种方式。

毋庸讳言，建设工程领域已成为中国腐败的重灾区，在承包人的选择过程中，发包人和承包人都有太多的手脚可以做，尤其是以非公开招投标方式选择承包人的时候。

只有公开招投标方式，要求招标人在指定报刊、网路或其他媒介发布招标公告，公告中公开表明招标人名称和地址、项目的性质、数量、质量、实施地点、时间以及获取招标文件的办法等内容，符合条件的投标人都可以申请资格预审，通过资格预审的投标人都可以在互不影响和干扰的情况下响应招标并报价竞争，开标在投标截止时间和所有投标人都参加的情况下当场揭晓，基本能做到程序上的透明和公正，是目前为止制度上最为公开透明的承包人选择方式。

3、建设工程招投标行为是严格按照法定程序实施的法律行为

建设工程招投标具有一套完整的法定程序，招标人和投标人都必须严格按照法定程序的要求实施招标行为和投标行为，否则，就可能导致招投标行为结果无效。

从招标资格审查与备案、编制招标文件、编制标底及标底保密、发布招标公告或投标邀请书、编发资格预审文件、投标人申请资格预审、确定投标人、发出招标文件、踏勘现场及答疑、投标和投标方式及密封、开标及唱标、组建评标委员会评标、确定中标人、编写招投标情况书面报告并备案、发出中标通知书到签订合同，法律规定了一整套复杂而严密的程序，招投标当事人必须依照法律规定的程序实施招投标法律行为。

4、建设工程招投标是选择质优价低承包人的科学方式

建设工程招投标，无非是投标人确定招标的项目和范围，给出工程量清单或者施工图，投标人根据清单报价，或者投标人自己根据施工图计算工程量并报价，招标人就根据投标人的报价、资质、业绩、施工组织设计、管理人员结构、资金实力等等在投标人中择优选择承包人，并与之订立承包合同。

在激烈的建设工程市场竞争中，投标人为了中标获得项目的承包权，通常只有充分展示自己的实力，并且尽可能低地报价，以期望在竞争中占得先机。

因为，再同等条件下，招标人愿意也应当选择价低的投标人作为承包人，当然，低于成本价实施不正当竞争的除外。

从项目发包人的角度说，建设工程招投标无疑是选择质优价低承包人的科学方式。

二、建设工程招投标的范围

《招投标法》第三条规定了工程建设项目必须招标的范围，要求在中华人民共和国境内进行规定工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。

具体而言，除建设项目的勘察、设计采用特定专利、专有技术，或者其建筑艺术造型有特殊要求，经项目主管部门批准可以不进行招标的以外，以下项目施工单项合同估算价在200万元人民币以上，重要设备、材料等货物的采购单项合同估算价在100万元人民币以上，勘察、设计、监理等服务的采购单项合同估算价在50万元人民币以上，前述单项合同估算价低于规定标准但项目投资总额在3000万元人民币以上的，必须进行招标：

（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目

1、煤炭、石油、天然气、电力、新能源项目；

2、铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；

3、邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；

4、防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；

5、道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；

6、生态环境保护项目；

7、其他基础设施项目。

（二）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目

1、供水、供电、供气、供热等市政工程项目；

2、科技、教育、文化等项目；

3、体育、旅游等项目；

4、卫生、社会福利等项目；

5、商品住宅，包括经济适用房；

6、其他公用事业项目。

（三）使用国有资金投资或者国家融资的项目

1、使用各级财政预算资金的项目；

2、使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；

3、使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目；

4、使用国家发行债券所筹资金的项目；

5、使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；

6、使用国家政策性贷款的项目；

7、国家授权投资主体融资的项目；

8、国家特许的融资项目。

（四）使用国际组织或者外国政府资金的项目

1、使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；

2、使用外国政府及其机构贷款资金的项目；

3、使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

三、建设工程招投标的作用

（一）形成建设工程的市场定价机制，促进工程造价合理

中国从计划经济体制向市场经济转变的过程中，建设工程领域也在完成从计划定价和运作模式到市场定价和运作的转变。

在传统的计划经济模式下，建设工程价格的形成往往是国家机构规定，承发包双方的任务是执行国家规定价格。

这种模式由于没有促使施工企业改善管理和提高效率的动力，可能造成劳动率低下、管理落后、材料浪费等弊端。

在市场经济中，交易价格由市场决定并形成，价值和供求关系是形成价格的最重要影响因素。

建设工程市场也是如此，管理科学、业绩优良、实力雄厚就是承包人的价值，建筑市场僧多粥少是其供求状况，这些因素决定了建筑市场竞争激烈，竞争一旦充分，其价格必然合理。

建设工程招投标无疑是行业中的一种市场定价机制，招标人通过招标行为引诱众多投标人参与竞争，充分的市场竞争就会促使合理价格的形成。

（二）遏制工程建设领域腐败

腐败来自于暗中交易，是具有某种职权或优势地位的人，不正当地使用权力来获得本不应当获得的利益，将本来应当用于工程建设的资金抽逃至个人手中，导致建设工程项目投资增大或者质量降低，是中国建设工程领域的头大隐患。

工程建设领域的腐败环节主要集中在承包合同订立环节，其重要条件是合同订立环节的不公开透明。

腐败的暗中交易总是见不得人的交易，这种交易总不能堂而皇之地公然进行，所以，创造一个公开透明的建设工程合同订立制度就能够在一定程度上遏制腐败。

毫无疑问，建设工程招标投标是目前在制度上能够实现的最为公开透明的合同订立制度，其招标备案、招标公告、共同踏勘答疑、密封投标、公开开标和唱标、统一标准评标、公开通知中标、招标情况说明并备案、签订不能背离招投标实质内容的合同，无疑都最大限度地将建设工程订立合同中的各个程序都公开透明化，在遏制腐败上能够起到一定作用。

（三）促进工程建设效率、管理和劳动力水平的提高

在建筑市场激烈的竞争中，要想获得生存的一席之地，单靠以前的拉关系找门路是很难为继了，施工企业必须清醒地面对现实，只有提高机械和劳动力的使用效率，提升自己的管理水平，充实并稳定自身的管理人才，不断完善自己的施工组织能力，切实降低施工成本，增强施工能力，才能有效提升自己在建筑市场中的竞争力。

在建设工程招投标已普遍实行的时代，每一项工程的投标都是一场激烈的角逐，施工企业只有提高工程建设效率、管理和劳动力水平，才能提高中标率，获得生存和发展的机会。

反过来说，建设工程的招投标也必然能促进工程建设效率、管理和劳动力水平的提高。

（四）规范建设工程市场向公开、公平、公正的秩序化方向发展

建设工程招投标规定了一整套公开透明的操作程序，其根本目的是为了让招标人能以合理的价格选择到合格的承包人，从而最终以合理的造价换取满意的工程，让承包人在公平的条件下平等竞争，通过一系列公正的评比，让优秀的承包人中标实施工程，构建建筑市场中的优胜劣汰机制。

因此，建设工程招投标能够从制度上促使建设工程市场向公开、公平、公正的秩序化方向发展。

当然，这仅仅是制度层面而言，制度是否能够得到落实则另当别论。

毋庸讳言，中国的《招标投标法》实施十多年来，规避招投标或者让招投标变成走过场的工程交易不在少数。

建设工程市场要实现公开、公平、公正的目标，还必须依靠执法监督力度的加强，惩罚的落实，从业人员素质的提高，整个建筑市场的健康发展等因素的共同作用。

四、建设工程招投标法律性质分析

（一）招投标法律性质分析

招投标行为本身毫无疑问属于《合同法》上的合同订立法律行为，招标公告或者发送投标邀请书属于要约邀请，投标人的投标行为属于要约，招标人发出中标通知书的行为属于承诺。

更深一层次看，法律规定必须进行招投标的建设工程项目，招投标行为从法理上说属于义务性法律行为。

（二）招标法律性质分析

招标是一系列法律行为的组合，不能简单地说招标行为属于某种法律行为。

招标人从招标资格审查与备案，到发布招标公告或投标邀请书，再到发出中标通知书，其不同的法律行为具有不同的法律性质。

鉴于招投标活动是合同订立的法律行为，本书仅仅从合同订立阶段法律行为考察招标行为的性质。

发布招标公告或投标邀请书应当是希望他人向自己发出订立合同意思表示的要约邀请，其行为本身不具备要约中内容明确具体而且表明要约人一经受要约人承诺即受该意思表示的约束的条件。

虽然，招标人也在一定程度上受招标公告或者投标邀请书内容的约束，但它不是合同法意义上要约民事权利义务的约束，而是招投标法意义上的行政约束。

招标人发出中标通知书是对投标人提出的订立合同意思表示以及合同主要内容无条件的承诺，是合同成立的标志。

（三）投标法律性质分析

投标行为属于合同法上的要约，是投标人向招标人发出希望订立合同的意思表示，而且完全具备要约中内容明确具体而且表明要约人一经受要约人承诺即受该意思表示的约束的条件。

因此，投标人要对自己投标书中载明的报价和其他条件的约束，一经招标人发出中标通知书承诺，合同即告成立，招标人与投标人之间承发包人的法律地位确立，双方的权利义务也大体确定，承包合同进入实际履行阶段。

五、招标的程序和内容

（一）建设工程项目报建

项目报建是工程建设项目在工程项目可行性研究报告或其他立项文件被批准后，由建设单位或其代理机构向当地建设行政主管部门或其授权机构交验工程项目立项的批准文件，包括银行出具的资信证明以及批准的建设用地等其他有关文件。

报建的主要内容是按照《工程建设项目报建表》填写工程名称、建设地点、投资规模、资金来源、当年投资额、工程规模、开工日期、竣工日期、发包方式、工程筹建情况。

报建后的工程建设项目由建设行政主管部门确定是否属于工程建设项目招标范围，属于招标范围的工程建设项目，建设单位或其代理机构在报送《工程建设项目报建表》之后按要求进行招标准备。

（二）招标资格审查与备案

依照《工程建设项目施工招标投标办法》之规定，依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件后才能进行施工招标：

1、招标人已经依法成立；

2、初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；

3、招标范围、招标方式和招标组织形式等应当履行核准手续的，已经核准；

4、有相应的资金或资金来源已经落实；

5、有招标所需的设计图样及技术资料。

招标人符合法律规定的自行招标条件的，可以自行办理招标事宜。

招标人自行组织招标的，项目法人应当在上报可行性研究报告时一并报送证明招标人具有编制招标文件和组织评标能力的证明材料，至少包括：

1、项目法人营业执照、法人证书或者项目法人组建文件；

2、与招标项目相适应的专业技术力量情况；

3、内设的招标机构或者专职招标业务人员的基本情况；

4、拟使用的专家库情况；

5、以往编制的同类工程建设项目招标文件和评标报告，以及招标业绩的证明材料；

6、其他材料。

房屋建筑和市政基础设施工程施工的招标人自行招标的，按照《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》之规定，在发布招标公告或者发出投标邀请书的5日前，向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门备案，报送下列材料：

1、按照国家有关规定办理审批手续的各项批准文件；

2、有专门施工招标组织机构，有与工程规模、复杂程度相适应并具有同类工程施工招标经验、熟悉有关工程施工招标法律法规的工程技术、概预算及工程管理的专业人员的证明材料，包括专业技术人员的名单、职称证书或者执业资格证书及其工作经历的证明材料；

3、法律、法规、规章规定的其他证明材料。

招标人不具备自行招标能力的，应当委托具有相应资格的工程招标代理机构代理招标事宜。

招标人自行办理招标事宜的，应当按规定向建设行政管理部门备案，招标人不具备自行办理施工招标事宜条件的，建设行政管理部门自收到备案材料之日起5日内责令招标人停止自行办理施工招标事宜。

招标人委托依法设立从事招标代理业务的招标代理机构办理招标事宜的，应当签订委托代理合同，建设行政管理部门接受备案。

（三）确定招标方式

招标人在完成招标资格审查与备案之后，应当确定招标是采用公开招标或是邀请招标。

招标方式履行核准手续的，应当按照核准的招标方式组织招标。

国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目，以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目，应当公开招标。

有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标：

1、项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；

2、受自然地域环境限制的；

3、涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不适宜公开招标的；

4、拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；

5、法律、法规规定不宜公开招标的。

国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。

全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门批准。

（四）编制招标文件并备案

1、投标须知

投标须知一般分总则、招标文件、投标报价、投标文件的编制、投标文件的递交、开标、评标、授予合同几个部分，按环节对投标人的投标要求作出了规定。

总则一般对工程概况、投标费用、联合投标案件作总括性要求，工程概况介绍现场施工条件、工程资金来源和资金落实情况。

投标费用要求投标人自己承担编制和递交投标文件的费用。

联合投标案件对联合体投标的要求作出规定。

招标文件中规定招标文件的组成（本文件、所有修改澄清通知）、招标文件的澄清方式（澄清问题的提出时间、提出方式、解答时间、解答通知）、招标文件的修改（修改期限、延长投标文件递交截止日期、相互矛盾的处理）。

投标报价对投标人报价范围、计价方法、参考计价表和有关文件、投标报价编制要求作出规定。

投标文件的编制规定投标文件的组成（投标函、投标担保、法定代表人资格证明书、法定代表人委托代理人的委托书、投标报价、辅助资料表、其他资料）、投标担保（投标保函或者投标保证金）、勘察现场（勘察费用自负、责任免除）、投标文件的份数和签署。

投标文件的递交规定投标文件的密封与标志、投标截止期（截止期限、截止期延长、超过截止期退回）、投标文件的修改与撤回（截止前递交修改或撤回通知、修改或撤回密封并标志、截止期后有效期内不得撤回以及撤回后果）。

开标规定开标的主持及参加、检查密封并当众拆封、唱标顺序、不予受理、废标处理。

评标规定评标委员会组建、评标方式（最低投标价法或综合评估法）、评标细则、投标人按要求对投标文件澄清、评标委员会对投标文件的修正、废标处理（以他人名义投标、串通投标、行贿、弄虚作假、低于成本价且不能合理说明、投标人资格不符、未作实质性响应、重大偏差视为未作实质性响应、重大偏差情形）、评标和定标期限（期限延长、拒绝延长投标有效期的处理、延长损失补偿、除外责任）。

授予合同规定中标（中标公示媒介、公示时间、中标通知书发出、合同签订时间、拒绝订立合同的后果）、合同签订（合同签订依据、履约保证金或保函、投标保证金退还）。

2、合同

合同部分对招标人拟签订的合同主要内容予以揭示，分协议书、通用条款、专用条款和附件四部分。

协议书部分约定工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件、词语含义规定、承包人承诺、发包人承诺、合同生效要件。

通用条款是国家公布示范文本中的普适性条款，其内容翔实具体，招投标双方签订合同时只需要直接引用并签署即可。

专用条款是当事人针对本工程的需要而作出的特殊约定，可能对通用条款内容予以修改或弃用，其效力高于通用条款。

专用条款一般对词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、施工安全、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔、争议解决、其他（工程分包、不可抗力、保险、担保、合同份数、补充条款）等内容作出约定。

附件包括承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表、工程质量保修书、承包人银行履约保函格式、支付担保银行保函格式。

3、计价规范和技术规范

计价规范和技术规范部分对适用的计价规范和技术规范作出规定，应当对规范名称及规范代号予以列明，其中主要技术规范还应当对地基基础、混凝土结构工程、钢结构工程、砌体结构工程、屋面及设备安装工程以及其他工程所适用的规范予以分别列明，明确对材料的质量和实验要求，明确对施工工艺的特殊要求。

4、工程量清单

工程量清单由封面、填表须知、总说明、分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、零星工作项目表组成。

工程量清单封面简要记载并签署招标人及法定代表人、代理机构、造价工程师等内容。

填表须知对填表的签署、涂改或删除、漏报单价和合价的处理、金额币种等内容作出要求。

总说明要说明的问题包括建设规模、工程特征、定额工期、要求工期、工程招标范围与另行发包范围、清单编制依据、工程质量等级要求、工程取费类别、工程施工安全要求、施工供水供电情况、施工道路情况、材料堆放场地、排水降水情况、环保要求、材料与施工特殊要求、预拌混凝土及预拌砂浆要求、招标人自行采购范围及内容、预留金、暂定项目、施工注意事项、其他须说明的问题等。

分部分项工程量清单是工程量清单的主体，按项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量计算规则、工程内容、工程数量分别填写。

措施项目清单按环境保护费、现场安全文明施工措施费、临时设施费、夜间施工增加费、二次搬运费、大型机械设备进出场及按拆费、混凝土和钢筋混凝土模板及支架、脚手架费、已完工程及设备保护、施工排水与降水、垂直运输机械费、室内空气污染测试、检验试验费、赶工措施费、工程按质论价、特殊条件下施工增加费等项目编制，分别列明其计算单位和工程数量。

其他项目清单列明总包服务费、预留金等项目的计量单位和数量。

零星工作项目清单按人工、材料、机械等项目编制，分别列明工日、台班和数量。

5、图样和技术资料

在招标文件中，招标人应当将已经完成的勘察设计工作成果予以展示，以便投标人对工程范围和工程内容有更加详细、直观的认识。

因此，招标人应当将设计文件、施工图样、标高、水准点、地质资料、水文资料等图样和技术资料予以披露。

（五）编制工程标底

招标人既可以设标底招标，也可以不设标底，实行无标底招标。

招标人设有标底的，标底必须保密。

招标人编制标底的基本步骤是，确定标底价格的编制单位，收集审查编制依据，取定市场要素价格，确定工程计价要素消耗量指标，参加工程招标交底会，勘察施工现场，招标文件质疑并要求解释，按工程量清单表述的工程项目特征和描述的综合工程内容计价，形成初稿，审查修正，审核定稿。

标底价格由分部分项工程量清单计价、措施项目清单计价、其他项目清单计价、规费和税金五部分组成。

标底价格形成之后，需要对其进行认真审查，以纠正错误保证标底正确率，以提供正确工程造价基准保证工程投标顺利进行。

标底一般要经过编制人自审、编制人互审、专家或审核组审查。

主要审查价格是否符合招标文件以及招标人的目的，审查基础资料是否合理，审查标底整体价格水平是否偏离概算价和单项价格水平是否偏离概念值。

（六）发布招标公告或者投标邀请书

采用公开招标方式的，招标人应当发布招标公告，邀请不特定的法人或者其他组织投标。

依法必须进行招标项目的招标公告，应当在国家指定的报刊和信息网络上发布。

采用邀请招标方式的，招标人应当向三家以上具备承担招标项目能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。

招标公告或者投标邀请书应当载明下列内容：

1、招标人的名称和地址；

2、项目名称、批准单位及批准文号；

3、招标项目的内容、规模、资金来源；

4、招标项目的实施地点和工期；

5、获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间；

6、对招标文件或者资格预审文件收取的费用；

7、对投标人的资质等级的要求；

8、资格预审申请文件递交日期；

9、报名需要提交的资料；

10、报名地点、联系人、联系电话。

（七）招标人编制并发放投标人资格预审文件

投标人资格预审文件由投标申请人须知、资格预审申请书、投标申请人资格预审通知书、投标人资格预审表、施工招标资格预审报告、资格预审合格通知书组成。

投标申请人须知对申请资格预审的投标申请人需要满足的条件和需要遵循的程式作出总括性要求，主要包含总则、资审申请、资格预审评审标准、联合体、利益冲突、申请书递交、资格预审资料的更新、通知和确认、附件（资格预审必要合格条件标准、资格预审附加合格条件标准、招标项目概况）九部分内容。

资格预审申请书一般由申请书正文和附表组成。

申请书主要是表达申请人的投标资格预审申请的愿望，以及相关声明和保证。

附表主要有投标申请人一般情况、年营业额数据表、近三年已完工程及目前在建工程一览表、财务状况表、联合体情况、类似工程经验、拟派往本工程的关键人员、拟派往本工程的公司人员、拟派往本工程主要人员的履历、拟用于本工程的主要施工设备、现场组织机构、拟定分包人、其他资料。

投标资格预审通知书主要标的招标人邀请合格投标申请参加资格预审的意思表示，载明招标代理机构、工程概况、标段划分、报名条件、资格条件、报名方式、截止时间等内容。

投标资格预审表是投标申请人申请资格预审需要填写的表格，主要包括企业基本情况、企业概况、拟投入本工程施工力量、招标办审批意见等栏目。

施工招标资格预审报告主要包括工程建设项目公开招标投标申请人投标报名及获取资格预审文件一览表、未通过资格预审的投标申请人名单