民间法立场生成路径辨异发展与协调.docx

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民间法立场生成路径辨异发展与协调

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司诉讼

理由

是什么？

“民间法立场”生成路径辨异

　　吕明

　　【摘要】在当下中国法学研究中，新自由主义语境下的进化论理性主义和立基于非理性主义的文化相对主义都形成了“民间法立场”，然而此“民间法立场”非彼“民间法立场”。

由于分属于不同的哲学阵营，二者在法治、法律发展、法律方法三个方面都有着不同的回答。

在民间法研究过程中不应忽视“民间法立场”生成路径的差异，急于寻求统一的“民间法范式”。

　　重视民间法，寄希望民间法在社会主义法治建设中发挥作用，成为近年来我国法学研究的一个重要特点，其基本研究方法是借助“国家和社会”的分析框架，比较民间法与国家法的差异性，揭示后者的不足，挖掘前者的积极意义。

本文所指的“民间法立场”即是对于这样一种研究的总体概括和描述。

显然，这样的“民间法立场”明显区别于一段时间以来，以国家法为重心，漠视民间法的存在，仅仅将民间法视作法制现代化进程中“消极”因素的研究状况。

　　然而，如果做一个细致考察，我们会发现，当下的“民间法立场”实际基于多样的理论资源而生成，在“民间法立场”声气相通的观点背后实际包含着大相径庭的研究起点，其中，新自由主义语境下的进化论理性主义和立基于非理性主义的文化相对主义[3]实际构成了两条不同的达至“民间法立场”的理论路径。

因此，比较这两条理论路径的差异，观察其走向，成为本文研究的主要内容。

而就研究目的而言，通过这样一种比较和观察，提示当下“民间法范式”的鼓吹者关注或反思自身的论证及结论，并以此为契机，共同将民间法研究推向深入才是本文研究的主旨所在。

　　一

　　众所周知，“进化论理性主义”概念的提出源于哈耶克对理性主义的梳理，哈氏认为，近代以来，理性主义发展有两个相分殊的认识论路径，一种是“建构论理性”，另一种就是“进化论理性”，而在这其中，“进化论理性”代表着一种“经验的且非系统的自由主义理论传统”[4]理性观，其“一方面表现为对主要是由一些苏格兰道德哲学家所明确阐释的进化论传统的继承”。

另一方面，又是在“所谓的立基于笛卡尔式唯理主义的‘法国启蒙运动传统’的批判中”确立了其知识论[6]。

按照哈耶克的观点，进化论理性主义的基本内涵在于，“立基于对自身自发发展的但却未被完全理解的各种传统和制度所作的解释”，因此进化论理性主义更注重“自发秩序”即“间接以自发自愿的方式进行，各种主体都服从共同承认的制度”。

　　必须看到，国内相当一部分学者的“民间法立场”，正是吸纳了进化论理性主义的上述判断才最终得以形成，而就思想路径而言，这种吸纳又与新自由主义法学近年来在国内法学界的广泛传播密切相关。

　　首先，在最近若干年的国内法学研究中，新自由主义法学的确得到了中国学者的特别关注，其观点和方法已构成一股重要的话语力量，[9]甚至在一定范围内，形成为一种语境。

其次，新自由主义法学与进化论理性主义有着极深的渊源。

依据哈耶克的梳理，进化论理性主义对西方自由法律思想的影响长远而深刻，亚当·斯密、休谟、伯克、弗格森、芒德维尔、托克维尔等思想家都是“以进化理性主义的思路思考人类社会及其制度”，[10]而这些思想家无不被看作新自由主义法学的先驱和核心人物。

这样，在新自由主义法学语境下，进化论理性主义无疑深刻影响了一部分学者对于民间法的判断——在他们看来，与国家法相比，“民间法”拥有着特殊的优越性，而这种特殊的优越性又主要可以被概括为“进化”与“自发”两个方面。

即，一方面，与国家法的“被建构”不同，民间法是“进化”产生的，这样，民间法将远离因为建构理性而生成的种种问题;另一方面，民间法又是“自发”的，因此民间法最大程度地契合了新自由主义关于自由的价值诉求，即“只有当个人通常能被期望自愿奉行某些原则时，强制才可能被减至最小限度”。

这样，借助新自由主义法学，“民间法立场”最终从进化论理性主义角度获得证成。

　　相比较进化论理性主义，文化相对主义与“民间法立场”之间的关系则是通过“地方性知识”这个特定的概念显现出来的。

　　一般认为，“地方性知识”是由美国人类学家吉尔兹（CliffordGeertz或译“格尔兹”）提出的概念，而将民间法的理解建立在所谓“地方性知识”之上也是当下中国很多“民间法立场”的持有者的一个基本起点，甚至有学者认为民间法论者就是“强调法律是地方性知识”。

[12]然而对于本文而言，我们则需要意识到，这样一个“地方性知识”概念从其根源来说实际源自人类学研究中的文化相对主义，而这种文化相对主义归根结底又是立基于非理性主义之上的。

　　根据我国人类学学者王铭铭先生的论证，吉尔兹提出“地方性知识”的时间在20世纪60年代以后，这个时间段正是所谓西方人类学的新变化时期。

即，在20世纪60年代以后，“进化的历史观在人类学的关切不再被重视”，[14]而文化相对主义在整个人类学研究中占据了主导地位。

在文化相对主义者看来，西方的所谓理性话语并不能阐释和表达非西方观念，非西方的文化只能通过其文化持有者自己的文化话语去撰述自身的文化本文，而研究者则需要“从专家的、西方的、现代的‘经验相传’转入当地的、非西方的、非现代的解释体系中去”，[15]也正是因为这个原因，文化相对主义者对“理性——真理”的话语结构表示了严重的不满，并因此展开了激烈的批判，最终用非理性主义的“权力——知识”分析代替“理性——真理”的话语表达。

这一点，在人类学经典着作《东方学》一书表述的十分清楚——在该书中，作者萨义德明确提出“一个文化体系的文化话语和文化交流通常并不包含‘真理’，而只是对它的一种表述”;[16]而“西方与东方之间存在着一种权力关系、支配关系和霸权关系”。

　　吉尔兹提出“地方性知识”概念时明确表达了其文化相对主义内容及背后的非理性主义诉求。

在《地方性知识：

从比较的观点看事实和法律》一文中，吉尔兹指出，人类学跨入法学研究的地方就在于“把自我认识、自我观察、自我连接的过程和其他认识、其他观察、其他了解的过程焊接在一起的一种相对化”，[18]“如果那些法在教条程度上不亚于我们，那么在逻辑上也不低与我们”，[19]“我们所需要的，或者所能期待得到的最好的东西就是纳尔逊·古德曼的看法：

甚至纯粹真理的现代典型——科学规律也只是‘最接近于经得起考验和有启发性的谎言’”。

[20]这样，我们看到，正是基于非理性主义思潮生成的文化相对主义促使吉尔兹提出了“地方性知识”这一概念，而随着这一概念及其所代表的理论引入国内民间法研究，其最终又成为许多“民间法立场”持有者的分析框架或者论据。

　　二

　　以上即我们从进化论理性主义和文化相对主义出发，对不同“民间法立场”生成路径的简明描述，通过这样一个描述，我们发现进化论理性主义和文化相对主义的共同之处是明显的，即，无论新自由主义语境下的进化论理性主义还是立基于非理性主义的文化相对主义都充分注意到了生活实践中的非理性因素，并因此对传统的理性（唯理）主义产生怀疑，而这种怀疑一旦进入法学研究领域，长期以来被视作人类理性产物的国家法必然会遭受批判甚至解构，而作为国家法对立面的“民间法”却由此获得了“华丽的转身”。

　　然而，进化论理性主义和文化相对主义毕竟分属于不同的哲学阵营——就前者而言，其仍属于理性主义范畴。

虽然进化论理性论证的核心在于“理性不及”（non-rational）[21],即“一方面，个人理性在理解它自身运作的能力方面有着一种逻辑上的局限，这是因为它永远无法离开它自身而检视它自身的运作;而另一方面，个人理性在认识社会生活的作用方面也存在着极大的限度……”，[22]然而，归根结底，在进化论理性主义眼中，理性仍然是人类生活的世界的基本担保，“其目标不是将理性弃而不用，而是为了确保理性的建设性的有效运用。

”[23]对此，哈耶克本人的立场是十分鲜明的，哈氏认为“如果唯理主义所欲求的乃是尽可能有效地运用理性，那么我本人就是一个唯理主义者。

然而，如果唯理主义这个术语意味着有意识的理性应当决定每项特定的行动，那么我就不是一个唯理主义者”。

　　相对而言，在理性问题上，文化相对主义所依据的非理性主义则走的较远。

虽然到目前为止，非理性主义仍有着较为宽泛和争议的内容——“在庞大的非理性主义家族内部往往众说纷纭，有激进派、温和派和保守派之分”，然而，在对传统理性进行非难这一点上，非理性主义则是一致的。

“一百多年来，特别是战后几十年中，非理性主义运动获得了长足发展，由对理性的零散的、不相关联的批判，发展为一种系统的日益深入的理论批判”。

[25]非理性主义者将各式各样的非理性东西推上前台，“它们是权力意志（尼采）、思（海德格尔）、欲望（拉康）、本文（德里达）、异（列维那）、历史（福柯）、机器（德勒兹）、异质性（巴塔耶、克里斯蒂娃）”，[26]“这些非理性的‘基本实在’（马丁·施瓦伯语）都是以混沌、流动、无序为特征的”。

[27]换句话说，在非理性主义者那里，绝不仅是对唯理主义，而是对整个理性传统的批判，在非理性主义眼中，理性已没有了任何优越性，在对世界的解释和说明上，其甚至还不如以上所提到的一系列非理性主义替代物。

　　这样，我们有理由相信，尽管新自由主义语境下的进化论理性主义和立基于非理性主义之上的文化相对主义都形成了“民间法立场”，然而此“民间法立场”却非彼“民间法立场”，而这一点恰恰在很多时候被我们所忽视了——在当下的民间法研究中，我们经常可以看到基于这种忽视而产生的论证上的混乱和不自洽，即有的时候，我们可以看到一个“民间法立场”的持有者站在非理性主义阵营强调“地方性知识”，而有的时候，我们又看到他站在理性主义阵营支持“法律现代化”。

笔者认为，就学术研究而言，这种忽视及由此带来的问题对民间法研究的总体状况而言是不利的，因为这种缺乏前提反思的研究方式将会直接影响学术对话的有效性，而缺乏有效的学术对话将使整个的民间法研究丧失严肃性及深入的可能性。

正是因为这样的原因，追溯并清楚地比较两个不同的“民间法立场”成为本文以下部分的主要工作。

　　三

　　如上所言，进化论理性主义和文化相对主义分属于不同的哲学阵营，这就决定了其各自的“民间法立场”必然存在着特定理论界限内的论证表达。

以下，我们将以“法治”、“法律发展”和“法律方法”为关键词对此做出比较。

　　1.法治

　　就法治而言，进化论理性主义之上的“民间法立场”实际仍坚持一种“国家法”优先意义上的法治，而建立在文化相对主义之上的“民间法立场”则对此加以拒斥。

　　国家法在法治进程中是否具有主导地位?

这个问题在我国的民间法研究中一直存在争论，然而如果我们注意了本文所说的“民间法立场”的生成路径，则我们将发现产生这种争论的根本原因。

首先，对于通过文化相对主义生成“民间法立场”的论者而言，由于国家法的优先性是基于“理性”而获得的，所以只有否定国家法的优先性才能表达其坚定的非理性主义立场，而就具体方法而言，这种否定则可以借鉴后现代主义的种种策略，特别是福柯的观点——在《规训和惩罚》一书中，后现代主义大师福柯就曾指出，18世纪启蒙运动后刑法中酷刑和肉刑的废除并不是“理性的胜利”，相反，在所谓的“科学-法律综合体”中，是“惩罚权力获得了自身的基础、证明和规则，扩大了自己的效应，并且用这种综合体掩饰自己超常的独特性”。

　　对于进化论理性主义基础上的“民间法立场”而言，情况则恰好相反，虽然这种“民间法立场”也肯认了民间法的积极意义和作用，甚至认为“法律产生先于立法”，然而“国家法”的优先性却是其仍然坚持的，否则基于进化论理性主义的民间法研究意义就会变得模糊，而这样一种态度，在哈耶克身上已得到充分的显示。

　　为什么要重视民间法?

民间法研究的意义何在?

对于这样的问题，进化论理性主义大师哈耶克实际已经作出了间接回答，哈耶克认为人类的知识“来自一个对通过学习得到的传统进行筛选的不间断过程，它需要个人承认并服从那些无法用传统理性学说加以证明的道德传统”，而“这个形成了各种习俗和道德观念的选择过程能够加以利用的实际条件，较之个人能够认知的范围要大得多，因此传统在某些方面比人类理性更优越，或‘更聪明’”。

这样看来，在进化论理性主义那里，重视民间法不是为了别的什么目的，而是为了更好“筛选”和“选择”，而这种“筛选”和“选择”就法律实践层面而言，就是为国家的立法和司法提供智识资源，实现国家法的实效和权威，并最终达成“法治”的现代要求。

正因为如此，所以有学者明确提出“我们强调国家法尊重民间法并不意味着我们赞成那种‘地方性知识’的理论，并不是让国家法退出乡土社会。

我们的目标是建设社会主义法治国家,将法律大力向民间推行是建设现代民族国家的需要。

民间法自身存在着一系列的弊端与缺陷,如它的适用范围的有限性,适用事项的有选择性，不成文、规范性差等,并且民间法的一些内容有的存在着与国家制定法的严重冲突。

”[32]而另外一些学者则在表达其“民间法立场”的同时，明确宣称“过分地张扬民间法的地位和功能，则可能导致‘法律二元论’，否定国家法在现代法制发展中的主导地位，否定中国法制现代化的基本发展方向。

”“在我们看来，在国家法与民间法的相互关系中，由于国家在文明社会中的特殊地位，国家法对民间法的主导性、统摄性和优先性是不容置疑的。

”

　　2.法律发展

　　法律发展也是一个与法治密切相关的重要命题，其基本内涵为：

随着社会经济、政治和文化发展，必然存在着“包括制度变迁、精神转换、体系重构等在内的法律进步或变革”，而“用‘法律进步’、‘法律变革’指称‘法律发展’，显示了法律发展的核心和实质”。

一般认为，就法律发展观的历史理论基础而言，其背后实际包含的是线形时间观和对未来的乐观主义态度，而这一点恰恰是多数理性主义者这所坚持的，进化论理性主义者也不例外——实际上，冠之于进化论理性主义名称之上的“进化”一词已经充分地显示了其坚定的法律发展立场。

当然，与一般的理性主义者相比，进化论理性主义者的法律发展观又存在着特殊性，即，进化论理性主义者更多强调的是一种复线的法律发展观，而不承认“唯一”的法律发展道路——“唯一”的法律发展道路往往包含的是一种“完备”的理性观，而这一点正是进化论理性主义者所不能接受的。

换句话说，在进化论理性主义者眼中，“法律现代化”是可欲的，但具体的法律发展却可以走不同的道路。

正是基于这样一种考量，所以对于进化论理性主义者而言，“民间法”在法律发展的过程中具有特殊意义——因为民间法的存在，理性之不足得到了有效弥补，并进一步适应了特定区域的特定要求，从而为法律发展的多样化开辟了道路。

　　与进化论理性主义者不同，文化相对主义者拒绝“法律发展”的观点，一方面，由于非理性主义普遍认为“历史充满着沟壑、断裂、迷茫和不确定性，历史是一些碎片，而且仅仅是一些碎片”，立基于其上的文化相对主义者因而“对那种认为历史在不断进步的启蒙意识形态采取拒斥的态度”。

另一方面，就法律研究而言，文化相对主义者更是直接放弃了关于法律优劣的价值判断。

在《法律的文化解释》一文中，“民间法立场”的积极持有者梁治平先生就明确提出“我们只能够比较地思考和谈论文化类型，但是所谓类型的差异却意味着某种不可比性”。

这样，我们最终看到，因为丧失了比较的可能性，“理性”或西方文化话语在“文化相对”化的进程中失去了其曾经拥有的先进性，而建立在“理性”或西方话语之上的“现代法”也随之走下王座，沦为与“民间法”一样的“平民”。

　　当然，这里也许需要一个特别的提示，即文化相对主义拒斥法律发展的观点实际上已经成为当下主流法律理论最难接受的地方，因为这样的观点直接与任何的“现代化”命题相冲突，也正是因为这样的原因，在文化相对主义基础上形成的“民间法立场”实际遭受了更多的批评。

譬如，有学者就曾尖锐地指出，“对‘民间法’进行赞美、赞誉、歌颂、粉饰、倡导、主张的一些学者或者回避对其内容的具体分析，或者沉浸在乡土社会的那种田园牧歌式的虚幻假想之中，而不去分析和回答家族制度、礼俗制度、习惯等中的那些明显同时代进步相背的落后因素如何剔除”;“如果我们默许或允许家族制度、礼俗制度、习惯等‘民间法’的‘合法性’地位，那么，现代法治秩序如何才能建立起来?

”

　　3.法律方法

　　进化论理性主义的“民间法立场”和文化相对主义的“民间法立场”的差别最终还表现为二者在法律方法上的对立。

众所周知，在社会学研究方法中，“基于对作为研究对象的人类社会和人类行为性质所做出的截然不同的假设，大致可分为形成于19世纪英、法、美等国实证主义或曰科学主义（统一科学论）的方法论和形成于19世纪德国并行于欧洲大陆的人文主义或曰解释学（反实证主义）的方法论，它们构成西方社会学研究方法论二元结构中两个极端之间的对立统一及互补系”。

[41]对应于这种分类，我们可以发现，由于进化论理性主义仍对理性的怀揣信任，所以建于其上的“民间法立场”在法律方法上更多的是将其自身看作实证的结果，即进化论理性主义者通过理性的观察与描述、归纳与对比，发现了在一定层面上民间法对法治或法的“发展”的具有“积极”意义，并因此接受了“民间法立场”。

而对于文化相对主义者来说，由于其所立基的非理性主义“否定迷信所谓科学归纳方法”[42]“在知识界的攻击目标主要是各门社会科学中流行的实证主义”，[43]所以建筑于其上“民间法立场”，必然要“全盘否定现代主义及其所谓现代性，否定任何所谓的客观认识，强调一切认识的相对性，无论是知识界还是法庭上都是如此”。

[44]或者说，对于文化相对主义者而言，“民间法立场”的形成不过“文化相对”的结果，民间法研究的目的也不是为了比较法律和法律实践的高低优劣，而是为了进入“他者”的情境中去体会并加以诠释民间法，同时揭露国家法背后的权力和政治因素，对“西方法律中心主义”和“法律殖民主义”进行深入地批判，这样，在文化相对主义者那里，“民间法立场”最终表达的是对作为“他者”的法律的尊重和理解。

　　四

　　以上，笔者初步探询了“民间法立场”生成的不同路径及其实质差异，而笔者的这种研究显然与近年来所谓“民间法范式”的学术观点相抵牾——考察一下近些年的民间法研究，“民间法范式”这一概念（或曰理论框架）颇具影响力，不但有学者概括了“民间法范式”的几大特征，更有学者提出在民间法研究中，要维护“民间法范式”的纯粹性。

[48]然而，“民间法范式”是否存在?

　　众所周知，“范式”（paradigm）一词最早由美国科学哲学家托马斯·库恩提出，虽然库恩在多种意义上使用范式一词，然而其基本内涵是“用来表征或描述一种理论模型，一种框架，一种思维方式，一种理解现实的体系”。

若以此为标准，我们就会发现在当下的民间法研究中所谓的“民间法范式”并不实际存在，存在的仅仅是本文所概括的观点或结论相似意义上的“民间法立场”，而这种“民间法立场”由于其生成路径的巨大差异，远为达到“范式”意义上的一致性。

　　然而，就应然层面，当下的“民间法立场”是否应当走向“民间法范式”?

这是个颇值得玩味的问题。

　　持肯定态度者认为，“不就核心概念与主导价值取向达成共识就很难开放出学科研究的主要题域，那么民间法研究也就不可能走出初级状态并踏入常规发展阶段”，“从实践运作方面看，‘次级范式’林立不仅导致民间法自身现实定位的困难，民间法作为法律渊源进入司法审判程序的设想以及民间法总体上对法治建设的可能贡献都只能停留在纸面上，而无法形成统一强大的‘民间法话语’。

”然而问题在于，“核心概念与主导价值取向达成共识”是否意味着即形成统一的“民间法范式”?

进一步追问，统一的“民间法范式”缘何就是“开放出学科研究的主要题域”而不是限制了“题域”?

笔者认为，在这些问题上，“民间法范式”的鼓吹者忽略了一个重要问题，即“范式先定”的学术研究并不能等同于“范式统一”的学术研究。

勿庸置疑，在学术研究中，对具体的研究者而言，“范式先定”是必要的，它“标志着科学活动是自觉的，而不是盲目的”，然而对具体研究者的“范式先定”并不是对所有研究者的“范式统一”，统一的“民间法范式”难免在学术研究中形成“话语霸权”或者“符号暴力”，同时也使身处其中的研究者丧失判断和反思的能力，相反，允许多样范式的存在并充分展开竞争恰恰显示了研究领域的活泼性。

换句话说，即使出现了所谓统一的“范式”也仅仅应该是充分范式竞争的结果，而不是以“踏入常规发展阶段”为目标的苛求。

　　最后，笔者还要说明的一点是，法学理论与法律实践当然是紧密联系的，法律实践也往往期盼着法学理论的指导，然而动辄将法学理论与法律实践的紧迫性挂钩，强求法学理论统一并将之运用于法律实践，对法律实践而言很难说是一件好事情。