建设工程施工合同司法解释对建设工程合同管理以及在防清欠工作中应注意的法律问题(朱树英).doc

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最高人民法院关于

《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

对建设工程合同管理以及在防清欠工作中应注意的法律问题

上海市建纬律师事务所 朱树英

2007年10月28日

一、有关建设工程的主要法律、法规所形成的法律框架

（一）有关建设工程的法律法规

1、《建筑法》于1997年11月1日颁布，已于1998年3月1日生效，共8章85条。

在资质、承包方式、工程质量和安全以及法律责任等方面，作出一系列不同于以往的相关规定；

2、《合同法》于1999年3月15日颁布，已于1999年10月1日生效，共23章428条。

分则部分专列《建设工程合同》一章，对《建筑法》有关建设工程问题作了进一步的具体规定；

3、《招标投标法》于1999年8月30日颁布，2000年1月1日起施行，共6章68条。

该法对招标投标行为规定了基本原则和基本制度，取消了议标，并对中标无效等法律责任作了明确规定；

4、国务院法规《建设工程质量管理条例》于2000年2月10日颁布并实施。

条例是《建筑法》第一个配套法规，运用政府和市场两种手段保证建设工程质量，对于进一步规范建设市场，具有重大意义；

5、国务院法规《建设工程勘察设计条例》于2000年9月25日颁布并实施，是规范建设工程勘察、设计行为、保护人民生命和财产安全的重要法规；

6、财政部、建设部的《建设工程价款结算暂行办法》于2004年10月20日颁布并实施，是加强和规范建设工程价款结算，维护建设市场正常秩序的重要行政规章。

（二）最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的主要内容及其在司法实践中的重要意义

1、关于合同效力：

△第一条：

建设工程施工合同无效的情形；

☆第二条：

合同无效，工程验收合格的处理原则；

☆第三条：

合同无效，工程验收不合格的处理原则；

☆第四条：

违法转包、分包合同的处理原则；

第五条：

施工中取得资质的，按有效处理；

☆△第六条：

垫资原则上按有效处理；

第七条：

劳务分包与工程转包。

2、关于合同的解除权：

第八条：

发包人的合同解除权；

☆第九条：

承包人的合同解除权；

☆第十条：

解除合同后的处理原则。

3、关于质量问题：

☆△第十一条：

承包人拒绝修复的处理原则；

△第十二条：

质量缺陷的处理原则；

△第十三条：

未经验收擅自使用的处理原则。

4、关于工程期限问题：

△第十四条：

实际竣工时间的确定；

△第十五条：

质量争议期间工期的处理。

5、关于工程结算标准和工程量的确定：

☆第十六条：

工程价款的计算标准；

☆第十七条：

拖欠工程款应计付利息；

☆第十八条：

根据实际情况确定利息起算时间；

☆△第十九条：

工程量计算；

☆△第二十条：

逾期不结算的后果；

☆△第二十一条：

“黑白合同”的认定；

☆△第二十二条：

按固定价格结算；

☆第二十三条：

可以不全部鉴定；

6、关于程序问题的规定：

△第二十四条：

建设工程不适用专属管辖规定；

△第二十五条：

总承包人、发包人、施工人为共同被告；

☆△第二十六条：

实际施工人利益的保护；

第二十七条：

保修责任。

7、生效时间：

△第二十八条：

解释的实施。

说明：

1、以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款；

2、以上打“△”者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款。

3、以上打“☆”和“△”者共8条，既是重点，又是难点，需要特别重视。

二、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节

（一）建设工程合同的基本特点

1、建设工程合同：

是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。

2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程中标。

3、建设工程合同的基本特点：

△标的特殊：

履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多；

△派生连贯：

建设工程合同（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同；

△互为对价：

承包人确保工期、质量，发包人支付价款；

△承包人处于明显的弱势地位，需要法律给予特殊的保护。

（二）施工单位加强合约管理的主要环节

1、关于合同签约管理的主要环节

△强化投标单位的资质控制；

△强化投标策略的进退应对；

△强化签约管理的风险防范；

A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性；

B、审查人员应负责合同的严密性、合法性；

C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。

2、关于合同履约管理的主要环节

△强化合同履约交底，让管理人员胸中有数；

△强化合同资料专管，使证据管理落到实处；

△强化履约过程检查，在实施过程预防疏漏。

三、工程项目合同管理应以确保质量为手段，以追求价款为目标

1、建设工程合同系先后履行合同，承包人先履行的义务是进行工程建设,发包人后履行的义务是付款。

2、承包人作为先履行义务人在义务履行后对不依约付款的发包人有停工的法定抗辩权。

3、承包人确保已完工程的工期和质量标准，是发包人付款的前提条件。

4、承包人完成工程建设，依法有权追索工程价款。

5、工程价款优先受偿制度对施工企业造价管理提出的新要求

（1）关于工程价款优先受偿制度的建立和实施；

（2）行使工程价款优先受偿权的法定条件：

A、施工企业与发包人签订有建设工程的承发包合同

B、建设工程已经竣工或已过合同约定的竣工时间；

C、工程价款已经约定的或法定的方式得到确认；

D、施工企业已经以书面方式催告发包人在合理期限内支付价款；

（3）行使工程价款优先权的前提是承包人留置工程；

（4）能否依法留置工程的前提是竣工通过验收后约定期限内承包人已经向发包人提交竣工结算和全部竣工资料；

（5）工程通过竣工验收后六个月内必须依约和依法确认工程结算；

（6）承包人有关造价的履约资料必须按证据要求实施管理。

四、以造价为中心的工程项目合同管理应注意的法律问题

1、施工企业负责人和项目经理要扭转传统经营理念，依法确立以造价为中心的合同管理模式和指导思想。

2、确立并全面加强造价预决算环节在项目管理中的中心地位。

3、合同履约管理要落实合同交底，资料专管，过程检查三项职能：

（1）合同交底由造价人员从预结算角度进行，有利于解决特定项目的具体合同的利弊得失和应对措施；

（2）资料专管：

由造价人员专管履约资料，确保从证据角度搜集资料，有利于有效实施签证、索赔和确保及时进行预、决算；

（3）过程检查：

由造价人员对合同履约过程定期进行检查，使问题能发现，暴露在履约过程，有利于及时采取解决措施。

4、对项目的造价管理人员组织专门培训、学习，使之掌握新的法律规定和新的应对措施，培养一批既懂造价又懂法律的复合型项目管理人员，以适应造价为中心的管理要求。

5、工程质量依法具有否决支付工程价款的效力，要确保及时结算、追索工程价款，必须首先确保工程质量。

6、把采取切实措施确保按合同约定提交竣工决算和全部竣工资料，作为项目合同造价管理最重要的中心工作。

五、司法解释对解决拖欠工程款的新规定以及对合同管理提出的新要求

1、农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第7条明确劳务合同合法有效；人民法院不认为劳务合同为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。

司法解释第7条：

具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

2、司法解释第26条体现对农民工的特殊保护，即便违法分包或转包合同被确认无效，实际施工人可以分包人、转包人、发包人作为共同被告，人民法院支持实际施工人要求共同被告负连带责任的主张。

司法解释第26条：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、司法解释第6条垫资开禁带来的从招标开始加强行政管理的新课题；以及承包企业垫资施工的可行性分析和可能遇到新的法律问题及其对策；此规定对施工企业的多元化经营合同签约管理提出更高要求。

司法解释第6条：

当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

4、司法解释第6、17、18条规定解决拖欠工程款包括垫资款利息的五种不同情况，利息起算的相关规定；以及加强月工程量报表确认以及进度款催收管理的重要作用。

司法解释第17条：

当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

司法解释第18条：

利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

　　（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

5、产生“黑白合同”的主要原因是标后让利和规避政府监管，其表现形式主要是计价方法改变；标后让利的违法性及法律的强制性规定；“黑白合同”的区别界限是看计价标准与中标确定的有关造价的实质性条款是否一致；司法解释第21条规定“黑白合同”的计价依据应以中标并经备案的合同约定为准。

司法解释第21条：

当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

6、合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，司法解释第22条规定除合同无效以外不论以何种方式固定造价，当事人不得再行要求重新鉴定；固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认的具体处理方法。

司法解释第22条：

当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

7、按司法解释第20条规定，切实解决发包人拖延结算的处理办法是逾期结算依约将被视为已确认；承包人应加强分阶段预决算，按合同约定期限及时送达工程结算书，合同内容应明确发包人逾期不确认结算以送审价为准的相关约定。

司法解释第20条：

当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

8、司法实践中解决造价争议的方法通常是司法鉴定，造价鉴定的申请应在举证期限内提出，鉴定应明确计量范围、计价依据，造价鉴定的六项基本原则以及法院的依法采信；造价审价或结算协议与审计报告有矛盾，以前者为准。

9、司法解释第16、19条首次以有执法效力的法律文件方法规定了工程签证和索赔；加强签证和索赔是施工企业加强造价管理、提高经济效益最重要的工作；对发包人拒绝签证的对策及操作中应注意的问题。

司法解释第16条：

当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

　　因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

司法解释第19条：

当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

10、新形势下施工企业加强合同管理的紧迫性和提高合同管理质量的客观要求，施工企业应按《司法解释》的要求重新设计管理制度并尽快付诸实施。

六、什么是签证？

签证的法律