西方法律思想史重点76904.docx

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西方法律思想史重点76904

西方法律思想史重点

西方法律思想的四个发展阶段：

1、古希腊罗马阶段2、中世纪阶段3、自由资本主义阶段4、帝国主义阶段

西方法律思想的三种法律观念：

自然法观念、规则法观念、活的法观念

古希腊法律思想的特点：

1、自由精神2、自然法思想3、民主与法治精神

柏拉图是西方法律思想史上第一个有大量着作流传下来的思想家，主要着作包括理想国、政治家篇、法律篇

理想国：

柏拉图设想了一个等级森严的国家，国家有三个等级组成即：

统治阶级、武士阶级和劳动者阶级这三个等级如同人的灵魂有三个部分一样，不同等级之间的关系亦相当于灵魂各部分之间的关系具有不同的天赋职能。

哲学王：

有智慧、正义、善的美德，是最有知识的人，最贤明的人是必然的统治者。

亚里士多德着作有伦理学、政治学、雅典政治

亚里士多德把城邦的本质归结为公民的本质

什么是正义？

亚里士多德提出了中庸之道的标准，也就是取其中.。

法治理论：

根据中用标准的正义，首先亚里士多德认为法制就是“国家由法律遂行起统治”

其次、法治是轮番为治

再次、法治要求执法与守法

古罗马法律思想的特点：

1、以自然法观念为核心的理论2、效用性、实利性、实践性

3、重私法、重个人权利4、概念精细和法理深邃

西塞罗关于自然法的定义：

由上帝制定的，符合人的自然本性的，超越国家、民族和时代的，适用于善良人们的永恒不变的法。

包含以下几点意思：

1、自然法由上帝制定、解释和监护，它体现上帝的意志2、自然法体现人的理性，依据于人正义的理性，与普遍公平的人类本性相一致，相适应3、自然法具有永恒性超越时空，任何国家民族时代均适用，都必须遵守4、自然法只是用于善良的人们，对坏人不起作用5、人类立法（实在法）不能抵消自然法，它居于自然法之下，自然法不需要实在法制定者的解释

罗马法学家：

五大法学家姓名包括盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、孟代斯梯安

关于公法与私法的划分，古罗马法学家做了明确的论述乌尔比安说：

公法是关于了罗马国家稳定的发，私法是涉及个人利益的法。

罗马人认为公法是涉及国家政府职权范围的法律，私法是涉及私人利益的法律。

罗马法将私法分为：

人法、物法、诉讼法。

特点：

宗教与法律混在一起。

基督教神学法律思想的最早表现形式是教父学，神学法律思想的完备是经院哲学

奥古斯丁的论上帝之城是神学法律思想的第一部着作被奉为基督教神学的经典被誉为公元五世纪的百科全书

两国论：

奥古斯丁在《论上帝之城》一书中提出光明与黑暗两个世界的理论---光明的世界是上帝建立的亦称天国；黑暗的世界，或称为世俗的国家，则是魔鬼建立的世界，亦称地国

三位一体说：

上帝是具有人格化的神，称为圣父；基督是上帝的儿子，称为圣子；教皇是上帝在人间的代表，他把圣父圣子和人联系起来，称为圣灵，这就是三位一体说

原罪说：

认为人类始祖亚当夏娃被创造出来之后就犯了罪，从此其子孙都带有原罪，这是上帝给予人类的永远不能解脱的惩罚

自然法思想奥古斯丁认为国家和法律从起源上来讲是罪恶的产物

托马斯*阿奎那《神学大全》一书集中体现了政治法律思想，被教会尊奉为基督教教义的总结和神学的最高权威

阿奎那关于法律的分类：

1、永恒法：

神的理性的体现，是上帝用来统治整个宇宙的，支配宇宙的根本大法

2、自然法：

理性动物之参与永恒法就叫做自然法

3、人法：

通过国家机关制定的法律，是世俗国家的法律

4、神法：

又称神祗法即《圣经》

注释法学派：

又称意大利学派或波伦那学派，是公元11世纪至13世纪在意大利的波伦那因恢复对罗马法的研究而兴起的一个法学流派。

注释法学产生的直接原因，来自于《国法大全》原稿的发现

马基雅弗利认为国家的实力是军队

让*不丹的德着作中被人们认为是最能表明其业绩的是简明历史认识方法和国家六论让不丹的主权学说——政治法律理论

（关于主权与国家问题不丹指出主权是国家问题的核心，是国家最主要的定义。

关于主权包括的内容，不丹指出大体上可以分为八类权力，关于主权的限制，他说主权要归于神法和自然法人主没有破坏神法及自然的权力。

不丹的主权学说在政治上是企图在市民阶级和君权之间谋求妥协）

古典自然法学派指的是17至19世纪初西方自由资本主义阶段所产生的一种世俗的自然法学，它是在批判中世纪神学的自然法学的基础上产生的，是资产阶级反封建斗争的产物和锐利武器

古典自然法学的特点：

总的特点是以人文主义或人道主义为基础，开始用人的眼光来观察政治法律问题

特点：

1、以人作为研究的出发点，以人的理性作为法律的基础和衡量的主要尺度

2、强调个人的权利，提出天赋人权的理论

3、对自然法的内容作了详细的论述

4、把自然法思想和社会契约结合起来

基本理论：

1、三个自然的理论即自然状态、自然权利和自然法

2、社会契约论3、人民主权说4、分权和制衡理论5、法律公意说

古典自然法学的贡献：

从实践上看1、他为资产阶级提供了锐利的思想理论武器

2、他为资本主义社会初期的法制建设提供理论指导

从理论上1、它是自然法学得到新生发展到了一个新的阶段和达到了鼎盛时期2、它奠定了现代法学的基础古典自然法学对以后许多法学流派都产生了影响他们都是以他作为直接出发点的现代自然法学更是他的继承与发展社会法学也不同程度的受他的影响

古典自然法学的局限：

1、它所依赖的理论基础是抽象的人性论2、他使用的主要研究方法主要是演绎推理和理论假设的方法他们的理论不是从实际中概括出来的，也经不起实践的检验

格老秀斯主要着作除了《战争与和平》《捕获法》《海上自由论》《荷兰法律导论》

霍布斯的法律思想体现在利维坦一书之中，利维坦一词是借用圣经中一头铜头铁臂似如鳄鱼的怪兽的名字，以比喻国家

霍布斯的自然法思想霍布斯是古典自然法学家中最早对自然法思想的三个自然的理论作较为详尽论述的（自然状态）在人类没有进入社会状态之前必然是一种战争状态没有一个共同权利使大家慑服的时候，人们便处于所谓的战争状态下

自然权利自然法

霍布斯把这些规则归纳为基督教的一句道德格言：

己所不欲勿施于人

洛克也假设在政治社会之前存在一个自然状态是自由平等状态他认为在自然状态下人人享有自然权利这种自然权利包括自然自由生命权财产权平等权（惩罚权）

洛克的分权制衡理论把权利分为立法权执行权对外权

孟德斯鸠关于法的概念

法的精神：

理解应把握如下两点1、法的精神是外在于立法者的，是客观存在的，立法者在立法时有义务去遵守它而无法改变它这是孟德斯鸠思想中自然法思想的种子与后世发展起来的主权者命令说有根本的不同2、法的精神的是是个关系的概念，法的精神建立的事物的性质之中，同时又存在于法与外在事物的关系之中，还存在于法律的相互关系中

关于法的分类：

自然法，人定法，神为法

孟德斯鸠看来专制下是没有法律的

卢梭的着作有《论人类不平等的起源于基础》《社会契约论》人的自由与平等是其核心思想

卢梭的平等观

卢梭的平等观不是空想的绝对的相等与均等，他说，平等这个名词绝不是指权利与财富应当绝对的相等与对等；而是说就权力而言则他应该不能成为任何暴力的并且只有凭职权与法律才能加以行使；就财富而言，则没有一个公民可以富得足够可以购买另一个人，也没有一个公民穷的不得不出卖自身。

卢梭把不平等分为自然或生理的不平等或政治的不平等两类

卢梭的人民主权思想

通过社会契约形成人民主权特点：

1、主权是神圣的至高无上的神圣不可侵犯的并且是不受法律约束的2、主权是不可转让的3、主权不可分割4、主权不可代表

卢梭的法律公意说

哲理法学派：

指从一切哲理的角度和用哲理的方法研究法律的学派我们采狭义的最具从一切哲理的角度和用哲理的方法研究法律这一特点的德国古典哲学家的法律思想和由之产生的新康德主义法学和新黑格尔主义法学

康德第一次从应然的角度理解自然法并把自然法分为应然法和实然法两种

法治状态及世界永久和平

法制世界与永久和平产生的必然性

黑格尔关于法的分类：

1、抽象法或形式法2、道德或内心的法3、伦理

历史法学派是站在19世纪初在德国兴起的坚持历史实证主义立场、反对理性自然法的一个法学流派。

它在19世纪广为流传从一般意义上讲，历史法学，泛指以历史的观点和历史学的方法来研究法律现象和法律问题的一种法学思潮。

历史法学派的特点与地位

特点：

1、从理论特色来讲，历史法学派以反对和清算自然法学在法学领域中所造成的反历史倾向的面目登上历史舞台

2、从方法论来看，历史法学派吸收和继承了前人用历史学的方法研究法律问题的成果和思维倾向，第一次系统的提出历史的方法，第一次系统的阐述了历史法学派的观点和主张

3、历史法学在学术倾向上，也许是刺激历史兴趣的最重要的因素

萨维尼着作《论立法与法学的当代使命》历史法学派的宣言书

法律是一种民族精神

关于法的基础，萨维尼从法与民族精神的关系出发，强调习惯法的重要地位和作用。

首先习惯法是最合理的法其次习惯法是最有生命力的法另外习惯法是基础性的法

总之习惯法是一切法的基础

梅因着作除了《古代法》外还有东方村落共同体古代法制史古代法和习惯平民政府等

梅因认为进步社会用以调和法与社会舆论及社会需要的顺序而言首先是法律拟制，其次是衡平最后是立法

进步社会法律演进的公式：

社会发展的倾向是从身份到契约（fromstatustocontract）

边沁关于功利与法律的关系是：

1、公里是法律规定的基础2、功利原则是研究、解释和衡量法律制度的标准3，法律的后果要符合功利

密尔在他的自由主义的经典之作《论自由》中，强调保障个人的自由和权利，是西方自由主义的宣言书

奥斯丁命令与其他愿望含义之区别，就在于这个特性：

不在于愿望的表达方式，而在于这个愿望如果被忽视了，发布命令者将根据他的权威和要求给与对方不利或痛苦的惩罚。

即使你是以命令的语句表示愿望，如果在我不顺从你的愿望是，你不会或不能伤害到我，你的愿望就不是一个命令；相反即使以祈求的礼貌口气表示，如果我不顺从你的愿望时，你能并且会伤害到我，你的愿望也是一个命令

在奥斯丁看来，严格的或准确意义上的法所包含的基本要素有：

命令义务制裁

现代分析法学指的是适应20世纪新情况在奥斯丁创立的分析法学传统的基础上产生的分析法学新的代表人物和分支学派

现代分析法学的主要特点：

1、现代分析法学的向老分析法学一样，仍然把法学的研究对象局限于实在法，而且只重视对实在法的形式进行逻辑分析2、现代分析法学在研究方法上仍然继承了实证的逻辑分析传统着重于法律形式的逻辑结构分析，但在具体方法上人有巨大进步，不仅表现在逻辑上更加精细严谨而且注意吸收引进其他的科学的先进分析方法特别是语义分析法3、现代分析法学也坚持了老分析法学的法律与道德无关的观点，仍然坚持恶法亦法，但在态度上已不是那么的绝对，而是在不同程度上向自然法学靠拢4、现代分析法学在法律概念，构成方面的研究，即对法律规则的形式研究深化了，超越了老分析法学的成果

凯尔逊的现代分析法学被其称为纯粹法学（puretheoryoflaw）

60年代初：

哈特发表了法律的概念和富勒的法律的道德性

哈特在法律的概念分析批判奥斯丁的理论要点如下：

1、从总体上讲

2、从内容上看3、从适用范围上看4、从起源上看5、奥斯丁主权者学说存在一系列的谬误

哈特的法律规则理论中第一性规则与第二性规则的结合：

法律规则的体系与种类

社会法学派是西方十九世纪末在社会学的影响下和在批判分析法学的基础上所产生的一种实证主义法学思潮，属于功利主义法学中的社会功利派

社会法学的特点与地位

社会法学作为一个派别主要有以下特征：

1、法学的研究方法上看

2、从价值的取向上看

3、社会法学家对法律的看法上有两个特点

庞德认为LAW一词有三种用法：

1、自然科学家用与指规律或定律2、法哲学家所说的自然法3、一般通常所说的所谓的法律或实在法，庞德认为这是LAW得真实用法

实在法又有三种用法：

1、法学家们现在所称的法律秩序

2、一批据以作出司法或行政决定的权威性资料、根据或指示

3、司法或行政过程

庞德认为法律的构成要素是：

理想律令技术

庞德把利益分为三类：

一、个人利益二、公共利益三、社会利益

现代自然法学的特点：

1234p374

富勒关于法的概念p386

法律与道德的关系p388

德沃金对权力的新见解认真对待权力，政治权利是最重要的权利

法律的构成：

规则、原则和政策