建工一建法规冲刺班讲义全 20.docx
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建工一建法规冲刺班讲义全20
1Z304000 建设工程合同和劳动合同法律制度
【考情分析】
章节
2011年
2012年
2013年
1Z301000建设工程基本法律知识
21
22
17
1Z302000施工许可法律制度
11
8
10
1Z303000建设工程发承包法律制度
15
13
15
1Z304000建设工程合同和劳动合同法律制度
19
16
18
1Z305000建设工程施工环境保护、节约能源和文物保护法律制度
4
4
5
1Z306000建设工程安全生产法律制度
21
17
26
1Z307000建设工程质量法律制度
25
25
28
1Z308000解决建设工程纠纷的法律制度
14
25
11
合计
130
130
130
【考情分析】
节
内容
1Z304010建设工程合同制度
4011合同的法律特征和订立原则
4012合同的要约与承诺
4013建设工程施工合同的法定形式和内容
4014建设工程工期和支付价款的规定
4015建设工程赔偿损失的规定
4016无效合同和效力待定合同的规定
4017合同的履行、变更、转让、撤销和终止
4018违约责任及违约责任的免除
4019建设工程合同示范文本的性质与作用
1Z304020劳动合同及劳动关系制度
4021劳动合同订立的规定
4022劳动合同的履行、变更、解除和终止
4023合法用工方式与违法用工模式的规定
4024劳动保护的规定
4025劳动争议的解决
4026违法行为应承担的法律责任
1Z304030相关合同制度
4031承揽合同的法律规定
4032买卖合同的法律规定
4033借款合同的法律规定
4034租赁合同的法律规定
4035融资租赁合同的法律规定
4036运输合同的法律规定
4037仓储合同的法律规定
4038委托合同的法律规定
【各节分值分析】
第一节4010建设工程合同制度
1.合同的法律特征和订立原则
2.合同的要约与承诺
3.建设工程施工合同的法定形式和内容
4.建设工程工期
5.工程价款的支付
6.建设工程赔偿损失的规定
7.无效合同
8.效力待定合同的概念
9.合同的履行、变更、转让、撤销和终止
10.可撤销合同
11.合同的终止
12.违约责任及违约责任的免除
13.建设工程合同示范文本的性质与作用
1.合同的法律特征和订立原则
1.1合同的概念与法律特征
1.2合同法的基本原则
1.3合同的分类
1.4建设工程合同
1.1合同的概念与法律特征
■概念
·是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议
■合同的法律特征（四特征）
·合同是一种法律行为
·合同的当事人法律地位一律平等，且双方自愿协商
·合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系
·合同的成立必须有两个以上当事人，且意思表示一致
1.2合同法的基本原则（五原则）
■平等原则
■自愿原则
■公平原则
■诚实信用原则
■合法原则
【平等原则】
■合同当事人的法律地位一律平等
■合同中的权利义务对等
■合同当事人必须就合同条款充分协商一致
【公平原则】
■根据公平原则确定双方的权利义务
■根据公平原则确定风险的合理分配
■根据公平原则确定违约责任
1.3合同的分类（六大类）
【分类一】根据法律是否明文规定了一定合同的名称
■有名合同
·也称典型合同，法律上赋予专门名称，设定专门规范的合同，除了适用合同法的一般规则外，还应直接适用该类合同的专门规定
■无名合同
·也称非典型合同，法律上未规定专门名称和专门规则的合同，适用合同法的一般规则，然后再比照最相类似的有名合同规则
【分类二】根据当事人是否相互负有给付义务
■双务合同
·当事人之间互相承担义务，形成对价关系，如施工合同
■单务合同
·一方承担义务，另一方只享有权利，如赠与合同
【分类三】根据合同是否需要交付标的物
■诺成合同
·指当事人双方意思表示一致就可以成立，不需要交付标的物，如买卖合同
■实践合同
·指除当事人双方意思表示一致外，尚须交付标的物才能成立，如保管合同
【分类四】根据法律对合同的形式是否有特定要求，影响合同的成立与生效
■要式合同
·必须采取法定形式
■不要式合同
·当事人可以选择合同形式
【2012年真题】要式合同是指（ ）的合同。
A.法律上已经确定了一定的名称和规则
B.当事人双方互相承担义务
C.根据法律规定必须采用特定形式
D.当事人双方意思表示一致即告成立
『正确答案』C
『答案解析』本题考查的是合同的法律特征和订立原则。
要式合同，是指根据法律规定必须采取特定形式的合同。
参见教材P117。
【分类五】根据当事人之间的权利义务是否存在对价关系
■有偿合同
·一方享有权益须向另一方支付代价
■无偿合同
·一方享有权益无须向另一方支付代价
【分类六】按合同间的主从关系
■主合同－是能够独立存在的合同
■从合同－依附于主合同方能存在的合同
1.4建设工程合同
■概念
·指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，是一种特殊的承揽合同
■分类
·建设工程勘察合同
·建设工程设计合同
·建设工程施工合同
■建设工程施工合同（建设工程中最重要的一类）
·施工人（承包人）根据发包人的委托，完成建设工程项目的施工工作，发包人接受工作成果并支付报酬的合同
2.合同的要约与承诺
2.1合同订立与合同成立
2.2要约的概念及构成要件
2.3承诺
2.4建设工程领域重要文件的本质
2.1合同订立与合同成立
2.2要约的概念及构成要件
【典型案例】
【要约的规定】
■内容具体确定－应具有足以使合同成立的主要条款
■表明经受要约人承诺，要约人即受约束（不能逗你玩）
【要约的法律效力】
■要约的生效时刻：
要约到达受要约人时生效（收到生效，非发出生效）
■要约的有效期间：
由要约人在要约中规定
【重点难点】两个重要概念
【重点难点】要约不得撤销要约的情况
■要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销
■受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备
对于要约不得撤销的两类情形，应当准确记忆。
特别是注意第二项，要求受要约人不仅得“有理由认为要约不可撤销”，而且要求“已经为履行合同作了准备工作”。
两个并列条件缺一不可。
【案例讲解】
甲发出一封要约信给乙，说要订购一批水泥，价格、数量、时间均非常明确，并派丙去送信。
信送出后甲又后悔了，在丙还没有把信送达乙之前收回信，称为要约的撤回。
如乙收到信，但乙还没来得及回信说同意（承诺通知），此时甲电话通知说取消信上所说的内容，则称为要约的撤销。
如甲在信上承诺自己的定货绝对不会有变化，并要求乙马上备货，乙收到信后马上进了30吨水泥，则此时即使乙还没来得及回信说同意，甲也不可撤销该要约。
【2013年真题】下列情形导致要约失效的有（ ）。
A.拒绝要约的通知到达要约人
B.要约人依法撤销要约
C.要约人依法撤回要约
D.承诺期限届满，受要约人未作出承诺
E.受要约人对要约的内容作出实质性变更
『正确答案』ABDE
『答案解析』有下列情形之一的，要约失效。
（1）拒绝要约的通知到达要约人；
（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
参见教材P119。
【2011年真题】施工企业根据材料供应商寄送的价目表发出了一个建筑材料采购清单，后因故又发出加急通知取消了该采购清单。
如果施工企业后发出的取消通知先于采购清单到达材料供应商处，则该取消通知从法律上称为（ ）。
A.要约撤回
B.要约撤消
C.承诺撤回
D.承诺撤消
『正确答案』A
『答案解析』A先于要约，或与要约同时到达，使要约丧失法律效力的意思表示。
B指要约生效后，在受要约人承诺前，是要约丧失法律效力的意思表示。
C撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
价目表是要约邀请，建筑材料采购清单是要约，在要约生效之前使期不发生效力，称为要约的撤回。
参见教材P119。
【典型例题】按照《合同法》规定，要约人撤销要约的通知应在（ ）到达受要约人，才能取消该项要约。
A.要约到达受要约人之前
B.受要约人发出承诺通知之前
C.承诺通知到达要约人之前
D.受要约人发出承诺通知之后
『正确答案』B
『答案解析』要约的撤销。
参见教材P119。
2.3承诺
■承诺的概念
·承诺是受要约人同意要约的意思表示
■承诺的方式（两种）
·发出承诺要约的通知
·作出行为－如开工、预付价款等
【承诺生效时刻的确认】
■有承诺通知的，承诺通知到达要约人时生效
■无通知的，根据交易习惯或对应的行为生效
■承诺生效时合同成立
【重点难点】
■受要约人对要约的内容作出实质性变更的，不视为承诺，而视为新要约
■如只对要约内容作出非实质性变更，视为承诺
【案例讲解】
甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说只有两部电梯可交易，则此答复视为乙向甲发出的一个新要约。
甲向乙定购电梯3部，要求三日内作出答复，乙在第2天就答复说可以，但是电梯的外包装箱的颜色和原来的有点不一样，这个视为有效承诺。
【2012年真题】某施工企业向某玻璃厂发出购买玻璃的要约。
要求玻璃厂5月20日之前确认，玻璃厂于5月25日答复同意。
玻璃厂同意的行为应视为（ ）。
A.要约邀请
B.承诺
C.承诺意向
D.新要约
『正确答案』D
『答案解析』本题属于承诺的超期，视为承诺对要约的内容作出实质性变更。
本题玻璃厂超期答复同意，视为新要约。
参见教材P119。
2.4【重点难点】建设工程领域重要文件的本质
■招标公告（凡是公告类、说明书类的一般属于要约邀请）
■招标文件（是要约邀请，招标文件中缺最重要的条款价格）
■投标文件（要约）
■中标通知书（承诺）
【2012年真题】根据《合同法》，下列文件中，不属于要约邀请的有（ ）
A.投标文件
B.中标通知书
C.符合要约规定的售楼广告
D.拍卖公告
E.招标公告
『正确答案』ABC
『答案解析』本题考查的是合同的要约与承诺。
选项A属于要约，选项B属于承诺，选项C属于要约。
选项DE属于要约邀请。
参见教材P119。
【案例讲解】教材P119
甲公司向乙公司购买钢材，双方已口头协商确定，但由于特殊情况，乙公司在合同未完成签字盖章的情况下，将钢材送到甲工地现场。
问:
甲乙公司的买卖合同是否成立?
答:
采用书面合同形式订立的合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
【典型例题】某小型施工项目，甲乙双方只订立了口头合同。
工程完工后，因甲方拖欠乙方工程款而发生纠纷，应当认定该合同（ ）。
A.未成立
B.补签后成立
C.成立
D.备案登记后成立
『正确答案』C
『答案解析』施工合同应该采用书面合同，但未订立合同一方已经履行了主要义务，对方接受的，视为合同成立。
参见教材P119。
3.建设工程施工合同的法定形式和内容
3.1建设工程施工合同的法定形式
3.2合同的内容
3.3建设工程施工合同一般条款
3.4发包人的主要义务
3.5承包人的主要义务
3.1建设工程施工合同的法定形式
■书面形式（建设工程合同必须是）
■口头形式
■其他形式（如登记）
·当事人未订立书面形式或口头形式合同，但从双方的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定属于其他形式
3.2合同的内容
■当事人名称或姓名和住所
■标的（有形财产、无形财产、劳务、工作成果）
■数量
■质量
■价款或报酬
■履行期限、地点和方式
■违约责任
■解决争议的方法（和解、调解、仲裁、诉讼四种）
3.3建设工程施工合同一般条款
■工程范围
■建设工期
■中间交工工程的开工和竣工时间
■工程质量
■工程造价
■技术资料交付时间
■材料和设备供应责任
■拨款和结算
■竣工验收
■质量保修范围和质量保证期
■双方协作内容
【重点难点】关于工程质量
■施工人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料
■发包人不得明示或者暗示施工人违反工程建设强制性标准，降低工程质量
3.4发包人的主要义务
■不得违法发包
■提供必要施工条件
■及时检查隐蔽工程
■及时验收工程
■支付工程价款
【2012年真题】下列不属于发包人义务的情形是（ ）。
A.提供必要施工条件
B.及时组织工程竣工验收
C.向有关部门移交建设项目档案
D.就审查合格的施工图设计文件向施工企业进行详细说明
『正确答案』D
『答案解析』本题考查的是建设工程施工合同的法定形式和内容。
发包人主要义务包括：
（1）不得违法发包；
（2）提供必要的施工条件；（3）及时检查隐蔽工程；（4）及时验收工程；（5）支付工程价款。
D是承包人的主要义务。
参见教材P121。
3.5承包人的主要义务
■不得转包和违法分包工程
■自行完成建设工程主体结构施工
■接受发包人的有关检查
■支付竣工验收合格的建设工程
■建设工程质量不符合约定的无偿修理
4.建设工程工期
4.1开工日期
4.2暂停施工
4.3工期顺延
4.4竣工日期
4.1开工日期
4.2暂停施工（四种情况）
类型
内涵
发包人原因引起的暂停施工
监理人经发包人同意后，下达暂停施工指示
承包人原因引起的暂停施工
指示暂停施工
监理人认为有必要时，经发包人批准后，可向承包人作暂停施工指示
紧急情况下的暂停施工
监理人未下达停工指示，承包人可先暂停，并通知监理人，监理人应在24小时内发出指示，逾期未发出指示的，视为同意暂停施工
【重点难点】暂停施工中的工期与赔偿判定原则（是否为承包人原因）
■因承包人原因的暂停施工，由承包人承担费用，工期不予顺延
■非承包人原因（发包人原因、第三人原因或不可抗力），由发包人承担追加合同价款，并支付利润，同时顺延工期
4.3工期顺延
类型
内容
发包人原因
顺延竣工日期
确保实际工期不低于合同约定的工期
承包人原因
承包人支付逾期竣工违约金
不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务
4.4竣工日期
【重点难点】特殊情况下的竣工日期的确定
■因发包人原因，未在监理人收到竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不签发工程接收证书的，以提交竣工验收报告的日期为实际竣工日期
■工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期
【重点难点】最高人民法院对实际竣工日期争议的处理原则
■建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期
■承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期
■建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期
5.工程价款的支付
5.1合同重要条款空缺的处理
5.2工程竣工结算价款前提和支付程序
5.3合同价款的确定
5.4两种工程价款争议的解决
5.5欠付工程款的利息支付
5.6建设工程垫资（带资承包）问题
5.7承包人工程价款的优先受偿权
5.1合同重要条款空缺的处理（三步曲）
【重点难点】履行期限不明确的确定原则
■债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间
5.2工程竣工结算价款前提和支付程序
■前提条件
·工程经竣工验收合格
■支付程序
·承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料
·发包人对承包人的竣工结算报告及资料进行审核
·发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款
·发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按合同约定的争议解决条款处理
5.3合同价款的确定
■合同价款的确定
·招标工程：
由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议内约定
·非招标工程：
由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定
■合同价款的种类
·固定价格合同
·可调价格合同
·成本加酬金合同
【重点难点】黑白合同（阴阳合同）的处理
■阳合同（白合同）
·在政府有关部门备案的合同
■阴合同（黑合同）
·双方背离中标价格另行签订的合同
■处理
·以备案的中标合同（阳合同、白合同）作为结算工程价款的根据
【2013年真题】乙施工单位通过招标程序中标了甲开发公司的一个施工项目。
签约前，甲要求让利5%，否则不签施工合同。
后双方按中标价签订了备案合同，同时签订了让利5%的补充协议。
竣工结算时，甲按让利协议扣减结算总价5%，乙以自己亏损为由不同意让利并向法院提起诉讼，要求按中标价结算。
下列说法正确的是（ ）。
A.应以备案合同作为结算工程价款依据
B.该补充协议属于可撤销合同
C.应以补充协议作为结算工程价款依据
D.乙方行为构成合同违约
『正确答案』A
『答案解析』建设工程纠纷中，应以备案合同作为结算工程价款的依据。
参见教材P124。
【2011年真题】某建设工程项目中标人与招标人签订合同并备案的同时，双方针对结算条款签订了与备案合同完全不同的补充协议。
后双方因计价问题发生纠纷，遂诉至法院。
法院此时应该（ ）作为结算工程款的依据。
A.双方达成的补充协议
B.双方签订的备案合同
C.类似项目的结算价格
D.市场的平均价格
『正确答案』B
『答案解析』阴阳合同的处理。
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
参见教材P124。
5.4两种工程价款争议的解决
■发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复
·视为发包人认可承包人的单方结算价的情况
■对工程量有争议的工程款结算
·对工程量有争议的，按施工过程中形成的签证等书面文件确认
·承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可按当事人提供的其他证据确定实际发生工程量
5.5欠付工程款的利息支付
5.6建设工程垫资（带资承包）问题
■带资承包的实质是由施工单位先负担工程费用，建设方迟延给付
■带资承包虽然违反了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（部门规章）的规定，但没有违反法律、行政法规的强制性规定，所以不属于无效合同
【重点难点】工程垫资的处理
■对垫资和利息有约定的，支持约定，但约定的利息中高于中国人民银行同期同类贷款利率的部分不予支持
■对垫资没有约定的，按照工程欠款处理
■对垫资利息没有约定的，不予支持利息返还请求
【重点难点】欠付工程款与工程垫资利息的不同
项目
欠付工程款
工程垫资
利息有约定的
从其约定
从其约定，但利息不得高于银行同期贷款利率
没有约定利息的
按银行贷款利率
不支持利息
【2012年真题】发包人和承包人在合同中约定垫资但没有约定垫资利息，后双方因垫资返还发生纠纷诉至法院。
关于该垫资的说法，正确的是（ ）。
A.法律规定禁止垫资，双方约定的垫资条款无效
B.发包人应返还承包人垫资，但可以不支付利息
C.双方约定的垫资条款有效，发包人应返还承包人垫资并支付利息
D.垫资违反相关规定，应予以没收
『正确答案』B
『答案解析』本题考查的是建设工程工期和支付价款的规定。
垫资是部门规章限制的内容，所以违反是违法，但不是无效合同。
当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求返还垫资和利息的，应予支持，但利息高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。
参见教材P125。
【2011年真题】某施工合同中约定垫资但未约定垫资利息，施工企业请求法院判决建设单位返还垫资及利息时，根据相关法律规定可以预见的判决结果是（ ）。
A.返还垫资并按银行同期贷款利率支付利息
B.认定垫资违法，利息予以没收
C.返还垫资但不支付利息
D.返还垫资并双倍支付利息
『正确答案』C
『答案解析』垫资虽然违法，但不是无效合同。
当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求返还垫资和利息的，应予支持，但利息高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。
参见教材P125。
5.7建设工程价款优先受偿权（三个合同）
【重点难点】优先受偿权问题
■建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权（施工单位先于银行）
■消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人（购房人先于施工单位）
【重点难点】关于承包人的优先受偿权
■承包人可与发包人协议将工程折价，也可以申请法院将该工程拍卖，价款优先受偿
■建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失
■工程承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算
【2011年真题】根据合同法相关规定，承包人行使优先受偿权的期限应当自建设工程（ ）起计算。
A.合同订立之日
B.实际竣工之日
C.开工之日
D.保修期届满之日
E.合同约定
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