财产保险合同转让的立法比较与启示.docx

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财产保险合同转让的立法比较与启示

财产保险合同转让的立法比较与启示（2009-08-2108:

52:

44）

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财经 新保险法 2009年第8期 保险研究 中国保险学会网 杂谈 

分类：

精选

——评新《保险法》第49条修改的“属人主义”与“从物主义”之争

   一、财产保险合同转让的立法例

   财产保险合同转让是指保险标的和保险利益发生让渡从而使合同权利义务也随之转让的情形。

财产保险合同转让因标的转让原因不同可分为两种，一种是法定原因转让，主要是指财产保险合同投保人因破产或死亡而发生的转让；一种是因双方约定的事项而转让，即被保险人和第三方约定转让保险标的。

关于财产保险合同转让的立法例，大致有如下三种：

（一）“属人主义”立法例

   遵循“属人主义”的保险法大多规定：

除另有约定外，保险合同不随标的的转移而转让。

属人主义立法例，可使保险人有机会对保险标的转让后的风险进行重新评价，以决定保险合同能否随之转让，因而对保险人比较有利；但对于受让人而言，能否取得保单权利则依赖于保险人的同意，从而处于比较被动的地位；另外，在保险人同意保险合同转让前，保险合同对于受让人无效，因而存在保险的空白期。

（二）“从物主义”立法例

   与“属人主义”相对的是“从物主义”，也称同时移转主义。

该立法例认为，既然保险标的已经转让给他人，随保险标的而存在的保险利益也应一起转移，以维持保险合同的效力。

采用“从物主义”的保险法规定：

   除另有约定外，保险标的转让后，保险合同仍为受让人的利益而存在。

根据“从物主义”保险法，受让人在获得标的物所有权后当然获得了保单权利，因而对受让人一方比较有利；但保险人失去了保险标的转让后重新评价风险的机会，加大了经营风险。

  （三）“折衷主义”立法例

   将“属人主义”和“从物主义”相结合的是“折衷主义”。

“折衷主义”立法例一般规定，被转让的保险标的如果是不动产，保险合同遵循“从物主义”，随保险标的的转让而转让，以受让人的利益而存在；被转让的保险标的如果是动产，保险合同遵循“属人主义”，在保险标的转让后效力终止。

采用这种立法例，主要是考虑到“从物主义”使保险人责任过重，所以只在不动产转移方面采用“从物主义”。

   二、财产保险合同转让的立法比较

   保险标的转让是否会引起保险合同的当然转让，即保险合同适用属人原则还是从物原则，各国及地区保险法的规定各不相同。

（一）英美法系国家法定转让适用“从物原则”，议定转让适用“属人原则”

（二）日本适用“条件性从物”原则

  （三）德国适用“先从物，后属人”原则

  （四）我国台湾地区适用“从物原则”

  （五）财产保险合同转让立法比较的启示

   三、新《保险法》财产保险合同转让的修法解释

（一）新《保险法》遵循“先从物，后属人”原则

   我国新、旧《保险法》关于财产保险合同转让的内容差异见表1，大多数学者认为旧《保险法》的规定从“属人主义”，新《保险法》的规定从“从物主义”。

本文认为，纯粹地坚持“属人主义”，可能会放大保险人拒绝合同转让的权利，从而损害受让人的利益；而纯粹地坚持“从物主义”，虽然维护了受让人的利益，但同时也剥夺了保险人进行风险重新评价的机会，对保险人显然有失公平。

仔细阅读并比较表1中我国新《保险法》与德国《保险合同法》的规定可以看出，两者的内容非常相似，我国新《保险法》其实也遵循“先从物，后属人”原则。

（二）新《保险法》遵循“先从物，后属人”原则的原因

   1.“先从物”原则是保险利益原则的重要体现

   保险标的和保险合同的标的是两个不同的概念。

保险标的是指特定客体，保险合同的标的则是指特定人对特定客体具有的经济上的关系，即保险利益。

保险标的本身不是保险合同的标的，因为保险合同的订立和履行并不能保障保险标的本身不受损失，而是保障被保险人在保险事故发生后，对保险标的上的保险利益不受损失。

所以，保险利益是保险合同的标的，这在许多国家的保险法中有明确规定。

例如《韩国商法典》第668条规定：

“保险合同的标的，限于可以以金钱计算的利益。

”

   ①桂裕：

《保险法论》，台湾三民书局，1982，第31页。

   在财产保险合同中，投保人对作为保险标的的特定财产的合法利益进行投保。

当特定财产转移时，保险利益随之转移，保险合同对原投保人因不具保险利益、欠缺合同标的而无效，而受让人因继承了保险标的所生之保险利益使保险合同对其有效。

因此，“先从物”原则是保险利益原则在保险标的转让后的充分体现。

   2.“后属人”原则由保险合同的继续性特征决定

   合同以其所发生的债权债务关系在时间上有无继续性为标准，可以分为一时的合同和继续性合同两种。

一时的合同，是指债权债务关系一次即可实现，如买卖、赠与等。

继续性合同则是指:

“债的内容，非一次给付可完结，而是继续地实现，其基本特色系时间的因素在债的履行上居于重要地位，总给付之内容系于应为给付时间之长度。

”①

   保险合同是继续性合同，其继续性特征决定保险合同转让适用“属人原则”。

保险合同的继续性，表现为只要保险标的发生事故遭受损害，保险人就应负赔偿责任，保险合同并不在理赔后归于消灭。

保险合同的继续性，要求特别注重保险当事人之间的关系。

保险人对投保人或被保险人的了解和认知，例如，法人的组织方式、经营内容、信用记录、行为倾向、员工结构、个人的性别、年龄、种族、嗜好和文化程度等，都会直接影响保险人的承保决定，即是否接受投保人的要约，采取何种保险条款，按照什么费率收取保费等等。

因此，当保险合同的发生转让，被保险人发生变更时，必须及时通知保险人以使其有机会评价风险是否发生变化，如果由于被保险人变化而使风险增加时，保险人有权提高保险费或解除合同。

   （三）新《保险法》遵循“先从物，后属人”原则的意义

   1.“先从物”原则有利于保护受让人的利益

   旧《保险法》中规定，保险合同转让要征得保险人同意后方可有效，这是典型的纯“属人原则”。

这种规定使保险人在保险合同转让前有机会重新评价风险程度，有权终止合同，因而对保险人控制风险较为有利。

但对于受让人而言，保险合同是否继续有效取决于保险人的同意，在保险人同意前合同转让前存在保险空白期。

新《保险法》第49条第1款规定“保险标的转让的，保险标的的受让人承继被保险人的权利和义务”，确立了保险合同转让的“从物原则”，使受让人在取得保险标的所有权时当然继受保险合同上利益，避免了保险合同继承的被动性和保险空白期，因而可以有效地、充分地保护受让人的利益。

   2.“后属人”原则有利于保护保险人的权益

   保险合同对于被保险人而言，是基于风险条件的或有债权合同。

在保险合同已经成立、投保人已经缴纳保险费后，保险人就成为债权合同中的债务人，投保人/被保险人/受益人则成为债权人。

保险合同由投保人/被保险人/受益人转让给第三方，可以看作是债权转移的一种。

   债权转让人和受让人在自愿基础上针对债权转移签订的转让合同，必然会对债务人产生一定的影响。

虽然债权人有处分自己债权的权利，但法律为了保护债务人的利益，在程序上对债权转让作出了适当的限制，即转让应征得债务人同意或通知债务人。

各国立法对债务人的保护，主要有三种规定。

（1）自由主义。

即债权人转让债权，根据债权人与受让人之间的合同即可转让，不必征得债务人的同意，也不必通知债务人。

（2）通知主义。

即债权人转让债权，虽不必征得债务人的同意，但必须将债权转让的事实及时通知债务人。

（3）债务人同意主义。

即合同权利的转让必须经过债务人同意才能生效。

上述三种做法中，自由主义不利于保护债务人的利益，容易使债务人陷入需要双重支付的纠纷之中；债务人同意主义不利于保护债权人的利益，因为债务人可能会滥用否决权，使债权转让的实现受到严重威胁，债权转移也就形同虚设，不利于维护正常的交易秩序。

因此，我国《合同法》权衡上述三种做法的利弊，采纳了通知主义。

《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。

未经通知，该转让对债务人不发生效力。

《合同法》的这种立法规定，一方面考虑了债务人的利益，避免债务人因不知情而受到损失；另一方面，又充分尊重了债权人处分债权的自由，有利于鼓励债权转让，符合市场经济发展的需要。

   ①王泽鉴：

《民法债编总论》，台北三民书局，1993版，第109页。

   保险合同也是一种债权合同，所以，保险合同的转让必须符合一般债权转移的法律要件——通知债务人，即新《保险法》第49条第2款规定的“保险标的转让的，被保险人或者受让人应当及时通知保险人，但货物运输保险合同和另有约定的合同除外。

”

   同时，由于保险合同是关于风险的特殊债权合同，风险因素对于保险人的或有债务转化为真实债务至关重要。

保险人的契约相对人（即投保人/被保险人）不同，保险人面临的风险因素也就不同，保险人的债务负担也会随之变化。

所以，在受让人继承保险合同的权利后，必须在一定期限内赋予保险人风险重新评价的权利，体现保险交易的公平性。

新《保险法》第49条第3款规定“因保险标的转让导致危险程度显著增加的，保险人自收到前款规定的通知之日起三十日内，可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。

”

   四、我国财产保险合同转让的立法完善

   新《保险法》第49条对于财产保险合同转让问题进行了比较合理的修订，但是仍然存在一些需要进一步明确的问题。

如被保险人、受让人及时履行通知义务的，保险人对于合同解除前因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生的保险事故，是否应当承担赔偿保险金的责任？

被保险人、受让人及时履行通知义务的，保险人不解除合同而是选择增加保险费的，受让人未缴纳增加的保险费，即因转让导致保险标的危险程度显著增加而发生保险事故的，保险人是否应当承担赔偿保险金的责任？

被保险人、受让人未及时履行通知义务的，保险人对于合同解除前因转让导致保险标的危险程度增加而非显著增加而发生的保险事故，是否应当承担赔偿保险金的责任？

什么情况符合“危险程度显著增加”？

这些在实务操作中很容易发生争议。

因此，建议有关部门予以明确或保险公司审慎设计保险合同条款，以约定的方式填补法定的空白，以避免纠纷。

［参考文献］

［1］林宝清.保险法原理与案例［M］.清华大学出版社，2006.

［2］王泽鉴.民法债编总论［M］.台北三民书局，1993.

［3］桂裕.保险法论［M］.台湾三民书局，1982.

［4］魏华林，林宝清.保险学［M］.中国高等教育出版社，2006.

［5］赵华栋.新保险法亟待明确的五大问题［EB/OL］.中国金融网，2009-4-21.

作者简介：

冯文丽，博士，河北经贸大学副教授。

来源：

《保险研究》2009年第8期

不可抗辩和禁止反言对寿险集中营运管理工作的挑战（2009-07-2010:

34:

41）

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财经 

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精选

   中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日修订通过《中华人民共和国保险法》，并将自2009年10月1日起施行。

新《保险法》最核心的三个变化是突出了被保险人权益的保护,突出了加强监管和防范风险,突出了拓宽保险服务领域,这些变化对保险业的依法合规经营提出了更高的要求，也将引导保险行业进入更为健康有序发展的快车道。

   新《保险法》在保护被保险人方面，首先是限制保险人合同解除权,增设了保险合同不可抗辩条款。

在新《保险法》第16条明确规定：

“前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。

自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。

”同时,新《保险法》还借鉴英美法等国家的“禁止反言”制度,新《保险法》第16条明确规定：

“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。

”新《保险法》中增加的上述规定减轻了投保人告知义务负担,限制了保险人的抗辩权利，有利于督促权利的行使和稳定保险合同的关系,对长期人身保险合同项下被保险人利益的保护意义尤为重大。

   基于目前国内大多寿险公司集中营运管理的现状和特点,不言而喻，不可抗辩和禁止反言的引入势必成为巨大挑战。

如何在不断深化客户服务意识和理念，有效维护广大客户合法权益的同时，实施合规、合理、有效的业务风险管理措施，保证公司业务持续、稳定、健康发展，值得深入思考和探索。

   一、不可抗辩和禁止反言对寿险公司营运体系组织构建、风险管理政策制定和专业人才队伍建设工作提出了更高的要求寿险公司现采用的集中营运管理模式来源于国外金融业，分设营运管理部门和营运作业部门，其中后者一般又称为“共享中心”或“后援中心”。

在组织架构上，国内寿险公司营运体系区分营运管理部门和作业部门或未区分（个别总部集中以及省级集中管理模式下未进行营运管理部门和作业部门区分），专业上分级授权、垂直管理。

总部集中的营运管理具体方式是全部或部分取消各分支机构营运作业权限、集中保单制作以及新契约录入外包等。

目前国外保险集团的“共享中心”所设置的职能单位相比国内更为丰富，不仅限于营运作业方面。

总部集中的营运管理模式是否完全适合中国国情，仍有待市场和时间的检验。

   毋庸讳言，在目前中国保险市场环境下，承保风险信息的质与量在寿险公司的营运体系中呈自下而上的递减趋势，一些涉及关键风险的信息并非呈现为可直接识别的信息，例如：

一线承保人员对于代理人的业务品质的直观判断、陪同体检人员对于客户健康状况等的直觉以及当地公司工作人员对于某些特殊客户的熟悉和了解等等，难以通过集中营运体系呈现于公司的承保与核保作业系统中，核保作业人员因地域、时间、经验、成本等各种条件的限制，也难以对这些信息进行逐一核实确认。

集中营运管理条件下，特别是在不可抗辩和禁止反言的法规约束下如何有效解决承保风险信息失真和缺失，目前尚无合适方法。

我们认为在营运体系适当集中的同时，寿险公司应积极采取更为灵活机动的营运风险控制机制，其中的关键措施为：

在真正建立适合中国国情的营运管理组织体系和垂直管理绩效考核体系的前提下，按专业水平和市场情况，科学、合理、分级授权，同时建立和实施严格有效的营运管理及作业事后监督考核、反馈制度，强调责权利一致的考核原则。

   在风险管理政策制定方面，国内寿险公司仍比较倾向于业务和市场导向，尚未充分重视公司自身内部业务数据的深入挖掘工作，尚未充分引入风险管理决策工具，决策过程尚欠科学性和客观性，风险管理决策缺乏事后评估和问责制度等。

实际工作中，一部分存在非正当投保意图的客户利用各公司风险管理政策上的差异，选择性投保，早已不是新闻。

在新《保险法》即将实施的背景下，充分研究各家公司风险管理政策，根据自身数据挖掘分析结果，考虑地区市场差异和各市场主题政策差异，科学制订风险管理政策，切实提高风险管理水平，真正保护好大多数客户的合法权益，是一项任重而道远的艰巨任务。

   在专业化人才队伍建设方面，新《保险法》的实施对承保、核保人员、核赔、调查人员的专业能力提出更高要求，广义上的专业能力素质包括职业道德、合规意识、责任心、专业分析和判断能力等。

这就要求寿险公司建立更为科学合理的集中营运管理及作业人员的岗位素质模型，人尽其才，人尽其用。

同时配套相应的考核和奖惩制度，完善营运人才职业生涯规划，建立一支尽职尽责、高效精干的专业队伍。

只有建立这样的一支队伍，才是寿险公司营运体系整体高效运作的可靠保证，才是寿险公司业务持续健康稳定发展的重要保证。

   二、不可抗辩和禁止反言对完善营运作业流程，研究和创新寿险营运作业模式提出新的要求在承保方面，需要将不可抗辩条款和禁止反言的内容规定告知客户，修订投保单相关内容，同时协同产品开发部门修订原有保险条款的有关内容。

同时需要在相关单证设计上充分提请客户充分告知其自身风险信息，引导客户遵循保险合同的最大诚信原则。

   在核保方面，不可抗辩条款和禁止反言的引入使其成为公司和客户双方压力的焦点，核保工作将面临前所未有的挑战。

一方面，核保人员必须充分关注和识别系统中所有的风险信息，不能放过任何一丝信息。

在获取风险信息手段有限、质量难保证、来自业务和客户方面压力较大的情况下，营运部门需要及时有效地作出风险评估结论，将是很有挑战性的。

不可抗辩条款和禁止反言规定在流程上，对于核保而言，主要是对理赔转核保的二次核保件的工作时效提出了更为严格的要求。

目前大多数寿险公司的核保和理赔部门分为两个部门，跨部门工作情形下的工作流程设计对于工作时效的保证非常关键。

（一）首先必须明确存在未如实告知情形的理赔件提交二次核保的条件

   主要在未如实告知时限和未如实告知事实性质以及提交二次核保的资料要求三方面进行二次核保条件设置。

（1）时限方面：

A合同成立之日起两年内。

B保险人知道解除合同事由起30日。

因“保险人知道解除合同事由起30日内”，这个时限规定的时间起点并未明确，一般情况下，按照目前的实务应从客户报案时间计算。

这个时间留给保险公司的空间并不多，而事实上无论是理赔人还是核保人都无法从报案那一刻知道客户是否存在未如实告知的情形，具体如何定？

有待商榷。

（2）未如实告知事实性质：

《保险法》规定了保险人就未如实告知不同性质可行使保险合同解除权的两种情形：

投保人故意不履行如实告知义务的、投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的。

事实上，在目前的大多数实务操作中，对于这两种情形的截然区分较为困难，同时对于第二种情形之“重大过失”以及“严重影响”的理解上存在困难。

因此只要存在这两种情形均应该提交二次核保。

   （3）满足以上两种情形下，理赔提交二次核保的资料要求。

一般情形下，提交二次核保应该相对完备的证明事实的资料。

对于一些理赔人员在提交二次核保条件判断上较为困难的案件，可以考虑在一定金额以上的预估理赔金额（按险种性质分类）进行疑难件提交二次核保，提前介入到理赔工作中，协助理赔一次性补充完整资料，提高工作时效。

（二）完善营运作业系统

（1）时效控制：

对于此类核保件应该系统设置明显的提示，同时有完整的各环节进度和时效控制。

（2）理赔和核保信息充分共享：

提交二核的理赔件，核保人员必须第一时间实现理赔所有信息的共享，同时可进行二次核保后追踪。

   在核赔和调查方面，主要是要加强契约调查工作。

基于新《保险法》的规定，同时鉴于寿险行业内部各公司核保信息和理赔信息共享机制未建立，各寿险公司大多只能依靠自身力量获取有限的风险信息，在获取风险信息这一工作中，契约调查工作是目前寿险营运管理工作中比较薄弱的部分，也是不可抗辩条款和禁止反言规定下必须要加强的部分。

   （3）建立专职、专业化契约调查队伍：

目前契约调查人员多为理赔调查人员，由于契约调查工作和理赔调查工作思路重点不同，对于人员能力素质要求不同，因此应由专职人员负责此项工作。

在选择契约调查人员问题上，寿险公司应该选择有核保经验同时掌握一定调查技巧的工作人员进行契约调查，从某种意义上来说，契约调查人员素质和能力要求要高于一般的理赔调查人员，他们需要在风险事故没有发生前发现风险事故发生可能密切相关的信息，并评估其中对于风险评估有价值的那部分信息，这就需要结合理赔调查人员和核保人员的专业能力。

有这样一支专业化队伍的支持，风险信息的来源和信息的真实性和可靠性才有一定的保证。

   （4）在核保作业系统设置契约调查条件：

主要根据被保险人收入与保障匹配情况、既往理赔记录以及业务人员长期险短期出险记录等设置系统转核条件，且系统自动提示对某一被保险人进行契约调查。

同时，契约调查指令发出后，分支机构专职契约调查人员能第一时间在系统内查询到任务信息。

同时，寿险公司营运部门可根据公司实际情况，按一定条件、一定比例设置系统自动抽取调查。

   三、不可抗辩条款和禁止反言制度下需要加强行业内营运管理信息共享，共同做好业务风险管理工作，保证寿险行业健康良性发展不可抗辩条款和禁止反言制度下，寿险公司除了根据自身实际做好以上工作外，尚需在充分保护客户合法权益前提下加强寿险行业内营运管理信息如核保信息、理赔信息等共享，共同防范风险，促进共同发展。

国外目前已建立相对规范的同业客户基本信息共享制度，值得国内寿险行业借鉴。

这一工作的推动，需要行业内部达成共识并共同推动，需要得到相关主管部门的批准和许可，可能需要些过程和时间。

就眼下来说，寿险行业内各公司只有不断完善自身业务风险管理体系、建立健全营运管理体系才是最根本和最现实的应对挑战之路。

来源：

《保险实践与探索》2009年第4期总第5期

作者简介：

林明雄、孟力，现供职于太平洋人寿保险股份有限公司上海营运中心。

谈“如实告知”的理赔操作（2009-06-0912:

26:

23）

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新保险法 2009年第3期 实践与探索 理赔 财经 

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精选

　　“诚实信用原则”是我国保险法的一项基本原则，这就要求订立保险合同的各方都必须履行“如实告知”的法定义务。

在理赔工作中，对于投保人“未如实告知”案件的处理一直是理赔工作的重点和难点，该类理赔案件也是理赔诉讼的高发区，理赔人员正确地理解和熟练的运用相关法律条款，平衡各方利益，把握恰当的理赔尺度，做出公平合理的理赔决定，对于提高客户服务满意度，减少不必要的法律纠纷，维护良好的企业形象和行业形象都具有重要的意义。

本文通过对目前《保险法》以及修订后的《保险法》的“如实告知”相关条款中容易引起理赔争议的各个要点的总结和分析，希望能对该类案件的理赔实务操作起到帮助和参考作用。

　　一、《保险法》的第17条在理赔工作中经常出现争议，需要引起注意的要点逐款分析如下，这些内容在《保险法》修订后也基本没有改变。

（一）第1款：

订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。

　　本款中表明了“不实告知”理赔案件的第一个基本特征，即其中的“询问”两个字，因为保险的告知并非无限告知，投保人并非专业人士，没有足够的能力和义务知道哪些事项是与保险合同成立有关的，哪些是无关的，因此保险人需要就可能影响保险合同成立的问题提出问询，具体表现一般为问卷形式，如果问卷上没有提及，投保人则无需告知。

从另一个角度讲，询问也是保险人的权力，保险人可以就可能对保险合同成立有影响的问题提出问询，如订立合同时保险人未行使该项权力，根据“弃权和禁止反言”原则，保险人将失去主张因未询问的事项而影响保险合同成立的权力。

　　此外，本款中还有一个理赔争议点，即告知的主体是否应该包括被保险人的问题。

虽然观点不一，但一般认为，根据我国保险法的其他条款（如第22条、第23条、第37条）的规定来看，通知、说明、提供证明材料等的义务人通常都包括被保险人。

这些通知、说明、提供证明材料等行为的物理属性与如实告知是相同的，根据最大诚信原则，被保险人理所当然应该成为订立保险合同前的如实告知义务人；就实际情况而言，通常被保险人对保险标的的实际情况及其危险程度更加了解，由其对保险负如实告知义务，实践上是可行的；此外，被保险人通常是保险受益人，根据权利义务一致的原则，对被保险人科以如实告知义务也不会产生权利义务失衡现象。

因此，在现行立法模式下，在被保险人没有履行如实告知义务时应该直接适用或者类推适用保险法第17条之规定。

（二）第2款：

投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。

　　本款中提出了“不实告知”理赔案件的另外一个特征，即“影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”，只有具备了这一特征才能将该案件纳入“不实告知”理赔案件的处理流程。