律师办理私募投资基金法律业务操作指引.docx

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律师办理私募投资基金法律业务操作指引

律师办理私募投资基金法律业务操作指引（2018）

   日期：

2018-03-07   

（本指引于2016年12月2日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决通过，2018年3月6日上海市律师协会业务研究指导委员会通讯表决修正）

 第一章   总则

 第二章  私募基金管理人设立与登记业务

（一）私募基金管理人设立

（二）私募基金管理人登记

（三）私募基金管理人登记法律意见书

（四）私募基金管理人重大变更事项法律意见书

 第三章  私募投资基金基金管理人合规顾问业务

（一）募集行为

（二）基金合同

（三）信息披露

（四）内部控制

 第四章  私募投资基金产品

（一）私募投资基金产品类型

（二）私募投资基金产品备案

（三）私募股权投资基金产品运作

 第五章  私募投资基金托管业务法律服务

（一）基金托管人的选聘

（二）基金托管法律文件审查

 第六章  私募投资基金外包服务法律服务

（一）外包服务机构的选聘

（二）外包服务法律文件审查

（三）基金销售机构牌照申请法律服务

 第七章  附则

第一章 总则

私募投资基金是指是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

按照募集资金的投资方向，基金可以分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金和其他私募投资基金。

私募投资基金法律关系主体中一般包括基金投资者、基金管理人、基金托管人，以及从事基金销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统服务的基金外包服务机构。

从事私募投资基金活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则，不得损害国家利益和社会公共利益。

律师在接受委托办理私募投资基金法律事务的活动中，同样应明确上述原则。

律师在私募投资基金法律业务中的法律服务内容主要是：

根据私募基金管理人、基金销售机构、基金托管机构或其他从事或者拟从事基金相关业务机构的委托和律师事务所指派，对私募基金管理人、基金产品、私募基金销售机构、私募基金托管机构以及其他基金外包服务机构相关事项进行核查和验证（以下简称“查验”），制作并出具私募基金管理人登记法律意见书，或提供顾问法律服务，或以诉讼、仲裁和非诉方式解决因基金业务产生的纠纷。

律师通过自己对基金活动的参与，协助各方履行私募基金的投资、管理、托管、销售以及其他基金外包服务活动中的法律义务，协助当事人实现各自的商业目标，并防范和化解私募投资基金业务中的各类法律风险，促进私募投资基金交易活动的顺利开展以及私募投资基金行业的健康发展。

本指引依据《中华人民共和国证券投资基金法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》以及中国证券监督管理委员会其他有关规章、规范性文件以及中国证券投资基金业协会（“中国基金业协会”）的行业自律规则制订。

本指引主要供律师在私募投资基金业务中，为私募基金管理人、基金销售机构、基金托管机构或其他从事或者拟从事基金相关业务机构提供法律服务时作为一般性的参考，同时兼顾律师为基金投资者提供法律服务时的需要。

鉴于私募基金业务在不同时期、不同领域、不同区域的客观情况和具体规定、做法的复杂性和特殊性，又鉴于国家法律、法规以及国家宏观调控政策可能发生的变化，建议律师在使用本指引时，根据实际情况作出独立的判断和处置。

 第二章  私募基金管理人设立与登记业务

（一）私募基金管理人设立

 私募基金管理人可以由依法设立的公司或合伙企业担任，设立要求参照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》或《中华人民共和国合伙企业法》、《中华人民共和国合伙企业法登记管理办法》等有关法律和行政法规的相关规定。

 设立公司型或合伙型私募基金管理人应注意以下事项：

 1. 名称和经营范围。

私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样。

私募基金管理人应当遵循专业化运营原则，主营业务清晰，不应出现与私募基金可能存在冲突的业务、与买方“投资管理”业务无关的卖方业务以及其他非金融业务。

对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，由于这些业务与私募基金的属性相冲突，将无法登记为私募基金管理人；上述申请机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。

对于经营范围中含有“投资咨询”、“财务咨询”的，需结合申请机构的具体业务开展情况确认其该等经营范围是否与买方业务冲突。

此外，应核查申请机构是否建立了不同业务板块之间的人员隔离、场所隔离以及业务隔离制度，确保不同业务板块之间不会发生利益输送和内幕交易。

另外，鼓励私募基金管理人在名称中增加“私募”相关字样，但此项要求并非强制性要求。

 2. 实收资本/实缴资本情况。

针对私募基金管理人的实收资本/实缴资本不足100万元或实收/实缴比例未达到注册资本/认缴资本的25%的情况，中国基金业协会将在私募基金管理人公示信息进行特别提示。

申请机构还需要提供未来半年以上的开支预算情况以证明目前的实缴能够负担未来申请机构一段时间的持续运营。

 3. 经营场所。

申请机构注册地和实际经营场所不在同一个行政区域的，不影响私募基金管理人登记。

但申请机构应对有关事项如实填报，律师事务所需对相关事实作出核查和陈述，说明申请机构的实际经营地、注册地分别所在地点，是否在实际经营地经营等事项。

对于跨区经营的企业，律师需要提示申请机构遵守工商、税务机关关于异地营业的相关规定，并处理为员工异地缴纳社保、公积金缴纳事宜。

 4.人员资格。

私募证券管理基金的所有高管人员均应取得基金从业资格，建议基金经理等从业人员也取得基金从业资格；从事股权/创业/其他类私募基金投资的管理人机构，至少有两名高管人员应当取得基金从业资格，且法定代表人/执行事务合伙人和合规风控负责人应当取得基金从业资格。

各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。

私募基金管理人不得聘用从公募基金管理公司离任未满3个月的基金经理从事投资、研究、交易等相关业务。

除法定代表人兼职外，其他高级管理人员均应为全职，且应签署劳动合同并缴纳社保，且高级管理人员应具备相关从业经历和管理经验。

高级管理人员通过中国基金业协会资格认定委员会认定的基金从业资格，仅适用于私募股权投资基金管理人（含创业投资基金管理人）。

 5. 内部制度。

根据拟申请的私募基金管理业务类型建立与之相适应的制度，包括（视具体业务类型而定）运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度等。

此外，兼营投资咨询、管理咨询的申请机构，或者存在人员兼职情况的申请机构，宜提供隔离墙制度、兼职人员管理制度等内部管理制度，以提高申请通过率。

 6. 外资成分。

外资从事私募股权投资基金或创业投资基金的投资限制呈现逐步放开的趋势。

外商独资和合资私募证券基金管理机构在中国境内开展私募证券基金管理业务，应当在中国基金业协会登记为私募证券基金管理人，并应当符合以下条件：

（1）在中国境内设立；

（2）境外股东为所在国家或者地区金融监管当局批准或者许可的金融机构，且境外股东所在国家或者地区的证券监管机构已与中国证监会或者中国证监会认可的其他机构签订证券监管合作谅解备忘录；

（3）该私募证券基金管理机构及其境外股东最近三年没有受到监管机构和司法机构的重大处罚。

有境外实际控制人的私募证券基金管理机构，该境外实际控制人也应当符合上述第

（2）、（3）项条件。

上海、北京、天津、深圳、重庆、青岛等开展QDLP试点制度的城市对从事QDLP的外商投资基金管理人另有更为具体的特别规定，因此，拟从事DQLP业务的外资机构应注意结合相关规定确定私募基金管理人的股东、注册资本金等事项的具体要求。

7. 申请登记机构现有组织架构和人员配置难以完全自主有效执行相关制度的，该机构可考虑采购外包服务机构的专业服务，包括但不限于律师事务所、会计师事务所等的专业服务。

协会鼓励私募基金管理人结合自身经营实际情况，通过选择在协会备案的私募基金外包服务机构的专业外包服务，实现本机构风险管理和内部控制制度目标，降低运营成本，提升核心竞争力。

若存在上述情况，请在申请私募基金管理人登记时，同时提交外包服务协议或外包服务协议意向书。

（二）私募基金管理人登记

1. 私募基金管理人登记流程

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，各类私募基金管理人应当根据中国基金业协会的规定，向中国基金业协会申请登记。

私募基金登记备案系统登录入口为：

；资产管理业务综合报送平台登录入口为：

。

 2016年09月06日之前，已经登记通过的私募基金管理人，使用“私募基金登记备案系统”进行基金备案、信息更新等操作；2016年09月06日之前，尚未通过登记但已经提交私募基金管理人登记申请且正在办理程序中的机构，使用“私募基金登记备案系统”进行后续的私募基金管理人登记、基金备案及信息更新等操作。

 2016年09月06日之前，已经在“私募基金登记备案系统”中注册账号但尚未提交私募基金管理人登记申请的机构，在“资产管理业务综合报送平台”重新注册账号并提交私募基金管理人登记申请，并在该平台进行随后的基金备案及信息更新等操作。

2016年09月06日之前，尚未在“私募基金登记备案系统”中注册账号的机构，直接登录“资产管理业务综合报送平台”进行私募基金管理人登记、基金备案及信息更新等操作。

“资产管理业务综合报送平台”上线后，“私募基金登记备案系统”将停止新用户注册。

 “私募基金登记备案系统”具体操作和注意事项可以参考《私募基金登记备案系统（填表说明）管理人登记》；“资产管理业务综合报送平台” 具体操作和注意事项可以参考《资产管理业务综合报送平台操作手册》。

 初始登记报送的基本信息包括工商登记和营业执照正副本复印件、公司章程或者合伙协议、主要股东或者合伙人名单、高级管理人员的基本信息以及中国基金业协会规定的其他信息。

 私募基金管理人发生重大事项变更时，应向中国基金业协会进行重大更新登记，同时提交《私募投资基金管理人重大事项变更法律意见书》。

除此之外，还应进行季度和年度定期更新。

季度更新包含管理人重大事项和违规失信情况季度更新以及基金从业人员情况季度报表；年度更新包括上一年度财务信息、管理人基本资料年度变更、重大事项和违规失信情况年度表，以及基金从业人员情况年度报表。

2. 中国基金业协会禁止私募基金管理人登记的情形：

根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》、《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》及相关自律规则，申请登记私募基金管理人的机构存在以下情形的，中国基金业协会将不予办理登记：

1）     申请机构违反《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》关于资金募集相关规定，在申请登记前违规发行私募基金，且存在公开宣传推介、向非合格投资者募集资金行为的。

2）     申请机构提供，或申请机构与律师事务所、会计师事务所及其他第三方中介机构等串谋提供虚假登记信息或材料；提供的登记信息或材料存在误导性陈述、重大遗漏的。

3）     申请机构兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等《私募基金登记备案相关问题解答（七）》规定的与私募基金业务相冲突业务的。

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