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债权笔记
债权
一、总论
(一)概述
1.概念:
发生在特定主体之间,请求为特定行为的法律关系。
A.特定主体:
债权人(拿着借条的~),债务人(写借条的~)
B.债权调整人与人之间的关系(物权调整人与物的关系)
C.特定行为:
给付
为:
积极的提供一定的财务或劳务
不为:
消极的不作为
2.性质:
请求权(相对于物权的支配权而言)
相对性
不可侵犯性(相对于第三人的效力)
对人性
3.债务(书P53)
4.债法内容
A.债法调整的对象:
债的关系
B.债法的内容:
(书p50)
债法总则主要指:
债的一般关系,债的主题客体,内容以及债的发生变更和消灭。
债法分则主要指:
合同之债,债权之债,不当得利之债,无因管理之债,单方允诺之债等。
C.债法的特征:
债法是财产法;任意性;很强的国际性
5.债法的种类(书P60)
A.发生原因:
意定之债(合同),法定之债(不当得利,无因管理)
B.主体人数:
单一之债,多数之债
多数人之债:
按份之债,连带之债
可分之债,不可分之债
C.标的:
特定之债和种类之债
货币之债和利息之债
单纯之债和选择之债
6.债的效力
A.含义:
债履行和不履行的法律效果,包括对债权人的效果和对债务人的。
B.对内效力:
债权人:
请求给付;强制履行;损害赔偿
债务人:
为给付;及时履行
1)正常履行
债权人债务人
给付(钱啦,货物啦~)
受领给付
2)非正常履行
债权人债务人
给付(钱啦,货物啦~)
不受领赔偿
提存
C.对外效力
1)第三人愿意接受原债务约束(代位撤销p95)
2)侵权=>停止,赔偿
7.债权同物权的关系
A.社会功能的差异
1)物权为静态(归属);债权为动态(交易)
2)法律效力不同:
债权无排他性,无优先性,无追及性,约定为意定少为法定。
B.物权债权的转化
物权的债权化:
物权担保,租赁
债权的物权化:
买卖不破租赁
(二)履行
1.履行
三原则:
全面履行,诚实守信,协作履行原则
2.不履行
A.履行不能(由债权人提出)
1)要件:
债权关系成立(前提条件)
事实上不能(原因)
法律上不能(原因)
归责事由(主观过错)
举证责任在债务人(举证责任倒置)
2)效果:
损害赔偿
代偿请求权
法定解除权(保护债务人)
B.拒绝履行
1)要件:
可履行而不履行
明示告知/消极行为
2)效果:
债权人要求继续履行
强制履行
C.迟延履行
1)概念:
能履行而不履行
2)效果:
a)金钱债务,本金+利息(同期银行利息)
b)债权人如果不受领的话可要求债务人进行损害赔偿(因为迟延使意义丧失)
c)债务人对在迟延期内发生的不可抗力负责
3)履行期
a)有确定日期的,履行期为日期当日(时间点)
b)定期限的,期限的最后一天为最后履行期(时间段)
c)分批履行,每一批约定的履行期限
d)例外:
金钱债务不能使用效果
D.瑕疵履行
1)要件:
已经履行,履行的不完全,可规则与债务人的是有,违反约定或法律规定
2)效果:
a)债权人可以要求补正瑕疵履行,但前提是该瑕疵可以补救(限制:
时间比粗合理适当即及时且方法合理)
b)不可补救—请求损害赔偿
c)由于瑕疵履行带来的加害,可要求损害赔偿
E.不受领(金钱债务不可不受理)
1)要件:
a)债务的履行须债权人协助
b)债务人提出(债务人为了履行行为,分为现实行为和口头提出)
c)债权人拒绝(言辞提出或消极履行)
2)效果:
a)提存(债务关系消灭)
b)债务人可拒绝履行
c)不得主张迟延
d)多于损害物的价值受损,债务人可减轻或免除责任(如:
金钱债务可免除利息)
3.债的不履行责任(双向关系,救济)
A.强制履行
1)含义:
借助法院的强制力来履行协议
2)范围:
除履行不能外其他都适用
3)不使用强制履行的具体情形
履行在法律上或事实上不可能(强人所难);
履行会造成不合理负担和费用(不经济);
债务标的不适用强制执行,如人身属性的履行(软禁歌唱家)
债权人合理期限内未要求履行
B.损害赔偿(可与强制履行并用)
1)要件:
要有损害存在有因果关系由于不履行引起的损害
2)范围:
约定优先:
事前约定,事后约定
法定:
完全补偿原则
(三)债的保全
1.概念:
也称责任财产的保全,指债权人为确保其债权的获偿,而放置债务人财产减少的一种手段
2.代位权:
恶意怠于履行债务(消极行为)
A.
欠10万10.5还款
要件:
债务人怠于行使权利
B
A
债权人有保全债权的必要
10万10.7还款
债务已陷入迟延
B.性质:
代位权只是基于债权的“效力”
非诉讼性权利
C直接找A时,A可抗辩(突破债的相对性原则)
债权人固有的权利
C.行使:
主题是债权人
C
范围不得超出债权限度
案例1
诉讼,非诉讼都可以成为方式
D.效力:
B额外收益可由C来管理
债务债权关系,时间很重要
B处分权受限
A将钱还给B后,C优先受偿(见案例1)
3.撤销权:
债务人恶意减损自己的财产以逃避债务(积极行为)
A.含义:
债权人对于债务人处分其财产时危及其债券时,请求法院予以撤销的权利。
B.要件:
债务人将其责任财产不当减少的行为
1)客观:
必须是在无人自身的行为
甲欠乙100万,丙是保证人。
1.若甲乙之债不成立,则保证不成立
2.甲乙之债变为80万,则丙的保证之债是80万。
3.甲按期还款100万,乙丙保证合同不存在(债权不存在)
4.甲乙债权被判无效,则保证合同也无效
5.丙用500万抵押,乙从丙获利100万
(案例2)
债务人的行为以自己的财产为标的
债务人的行为须危及债权(案例2)
债务人的行为须在债权发生后有效且继续存在
2)主管:
债务人的受益人主观为恶意
C.撤销权的行使:
1)主体:
因债务人的行为而被危及债权实现的债权人
2)客体:
债务人不当处分财产的行为
3)范围:
以自己的债权额度为限
4)方式:
诉讼
5)效力:
行为自始无效
a)债务人有偿时,受益人一定为恶意→全部返还,债权人不能全部主张
b)债务人若无偿时,受益人如果是善意→返还所得利益;如果是恶意→全部返还,包括利益
c)债权人清偿债权
6)时效:
知道或应道知道:
1年
自行为发生器(无论知道与否):
5年
(四)债的担保(人保,物保,金钱保)
1.
作用:
保障债权的实现
2.
债务人
10.10还款
债权人
性质:
从属性,即无独立存在的可能性
A.
10.1处分给
诉讼,成立,变更,消灭,效力,范围,强度都有从属性
B.诉讼的从属性:
担保人不能单独被起诉(因为保证人不同债权人发生债权债务关系)
3.债的担保的补充性
A.
第三人
主债务不能履行时才能执行担保财产
B.
不危及债权,履行期为10.10
债得担保具有相对独立性
C.
(案例3)
担保范围可由当事人约定且约定优先
D.担保不成立,无效或被撤销时,对其担保债务不发生变化
4.保证
A.
甲欠乙100万,6.1还款,丙为保证人。
乙于6.2找丙,要还款,丙可让乙先找丙。
(案例4)
概念:
第三人与债权人约定,当债务人不履行其债务时,该第三人依约定履行债务或承担责任的担保方式
B.特征:
要式合同(书面要件)
单务(一方履行),无偿
C.方式:
1)一般保证
a)必须在合同中约定,反之推定为连带责任保证。
b)债务人不能履行债务时,才能要求一般保证人承担保证责任
c)一般保证人享有限速抗辩权(债权先诉债务)
d)先诉抗辩权的丧失:
债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难。
法院受理债务人破产,中止程序执行。
保证人书面弃权(变为连带保证人)
e)保证人的补充责任
2)连带保证
a)债务人到期不履行债务时,保证人负连带责任
b)无先诉抗辩权
c)未约定或约定不明时推定为连带责任
D.范围:
1)
甲欠乙100万,丙为保证人。
1.未约定保证方式,丙不能拒绝
2.若乙丙约定,甲不能偿还时,由丙来负责,此时丙有限速抗辩权
(案例5)
有限保证
明确约定保证范围:
保证人仅在约定的限度内承担责任
2)无限保证
保证人担保全部债务而非部分债务
(主债权,利息违约金,损害赔偿金,实现债权的费用)
E.保证人的求偿权
1)保证人承担保证责任后行使
2)
甲(破产)欠乙100万,丙为保证人。
1.丙可取参加破产分配。
2.若甲未登报,也未告知丙,甲清偿率未30%,此时丙对乙承担30%责任。
(案例6)
求偿权预先行使的情况
a)债务人破产,债权人未申报债权的,保证人可参加破产分配
b)债权人恶意:
债权人明知破产事实,既不申报债权亦不通知保证人,致使保证人不能预先行使求偿权的,保证人在破产财产中可能受偿的范围内免责(案例6/2)
F.保证期间
1)意义:
保证人仅在保证期间内承担责任,保证期间经过,其责任永久性消灭
2)起算点:
a)主债务履行期届满之日起
b)当事人可自由约定;未约定,推定为6个月
c)虽有约定,但早于或等于主债务履行期限的,等于无约定,推定为6个月
d)定中含保证责任直至主债务本息还清为止时为止类似内容的,视为约定不明,推定为2年
G.保证期间经过
1)一般保证期间
在一般保证的保证期间内,债权人未对债务人起诉或仲裁的,即为保证期间经过,保证人免责
2)连带保证期间
连带保证之保证期间内,债权人未请求保证人承担保证责任的,即为保证期间经过,保证人免责
H.保证责任的免除和消灭
1)物保人保共存时,物保优先
a)保证人对物的担保以外的债权承担保证责任
b)债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任
原因:
人保具有债权效力,物保具有物权效力
2)主债务转让给第三人必须通知保证人
a)未经保证人书面同意,保证人对未同意部分免责,对位转让部分有责任
b)主债务变更,如果减轻债务人的债务,保证人仍应对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的,保证人对加重部分不承担保证责任
3)主合同当事人以新贷偿还旧贷,除保证人知道或应当知道外,保证人不再承担责任
5.定金
A.含义:
1)
甲欲买房,看中房地产开发商乙开发的楼盘中的C座1508房。
乙售楼人员告甲:
“你可先交定金1万元,我公司可为你保留半个月,半个月内你来签商品房买卖合同。
”甲当场交定金1万元,10天后,甲去乙处签约,售楼人员告知甲:
“此房已售出,你可看看其他房是否适合您。
若不适合,1万元退给您。
”甲大怒,诉至法院,要求乙双倍返还定金2万元。
问:
甲的请求应否予以支持?
答:
予以支持(保证主合同履行的定金)
(案例8)
定金为债权的担保:
当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保
2)定金为金钱担保(货币为一般等价物,不同于一般的物)
3)定金于债务履行后,应当抵作价款或者收回
B.法律特征:
1)从属性(一般特征)
2)担保双方的债权
3)为实践性合同(订立时不成立,交付时才成立)
C.种类
1)立约定金:
为保证订立主合同而交付的定金
2)成约定金:
定金未交付之前只是合同订立但未成立(针对合同中明确需要成约定金的合同)
3)解约定金:
解约定金赋予双方行使单方解除权,只是须承担定金罚则为代价
4)违约定金:
适用定金罚则
5)证约定金:
以定金交付作为订立主合同的证据
6)总结:
根本目的在保证债的实现
判断是否算作定金以主合同旅行时间为准
D.
甲乙7.9日订立一份合同,在合同中约定8.1日之前甲给乙10万作为定金。
1.若7.9甲给乙10万,实践性合同交付即成立,即7.9成立且分先转移,由甲转移到乙身上。
2.甲若8.1前未交定金而在8.10日交付,看合同履行其,未到期依旧可以算作定金,但8.2—8.10的风险由甲承担。
(案例9)
定金罚则
1)含义:
交付方违约的,定金丧失
收受方违约的,双倍返还定金
2)适用:
根本违约(一方当事人违约)
因第三人违约
3)排除:
不可抗力
意外事件
部分履行(定金按比例返还)
E.定金与保证金
定金
违约金
根本目的
债得担保(为履行而存在)
民事责任(为弥补而存在)
交付时间
事前交付
违约后交付
发生根据
大多数为约定
部分为法定
确定标准
数额不能超过法定数额(20%)超过部分无效
不存在数额限制,但是不能过分高于或低于损失(30%-70%)
定金,违约金不得同时并用,发生竞合时只能选其一
(五)债的转移与变更
1.债的变更
A.含义:
1)广义:
内容的变更和主体的变更(债的转移)
2)狭义:
仅指内容的变更(立法采狭义)
B.变更的原因
1)法律规定,如债履行不能时,转化为损害赔偿
2)法院判决,如情势变更时,法院得适当变更
3)当事人意思表示,双方合意或者是法律规定的单方变更
C.变更的效力
1)变更原则上无溯及力,仅对未履行的部分有效,约定除外
2)原有的从权利、从债务和抗辩权继续存在
2.债的转移
A.含义:
不改变债的内容,仅发生债的主体的变动。
B.基本类型:
1)债权转让:
体现债权的流通价值,法律积极鼓励
a)债权的可转限制
i.性质上不得转让的债权(人身权包括姓名权,肖像权)。
ii.按当事人约定不能转让。
iii.法律规定不得转让(供水,供气等)。
b)债权转让在转让人与受让人之间的效力(债务被转让)
i.从权利随同转让(担保),但该从权利专属于债权人自身的除外。
ii.证明文件的交付与必要情形的告知(避免债权人多承担风险)。
iii.权利瑕疵担保。
iv.但除另有规定外,转让人对债务人的清偿能力不负担保义务。
c)债权转让在受让人与债务人之间的效力(债权人转让权利)
i.转让通知:
债权人转让权利的,应当通知债务人。
通知应当向债务人或其代理人为之。
通知到达,对债务人有拘束力。
ii.表见让与:
没有转让的实质,但有转让的外观,善意债务人受法律保护。
iii.债务人的抗辩与抵销权:
债务人对转让人享有的抗辩,可对受让人主张。
债务人对转让人享有的抵销权,可以向受让人主张。
iv.不主张抗辩与抵销权的协议:
转让人可与债务人订立不向受让人主张有关抗辩和抵销权的协议。
(使第三人受益合同)
2)债务承担(特别注意:
债务人不脱离债务,另有第三人一起承担的情形):
可能使债权人蒙受更大风险,有损债权的安全,法律严格限制。
a)含义:
以转移债务为标的的合同
b)种类:
i.免责的债务承担
债务人与第三人达成债务承担的协议,经债权人同意始生效力。
第三人与债权人达成债务承担协议,协议生效时债务转移。
第三人应当通知债务人,以免债务人非债清偿。
债务人在未通知前的履行,仍发生清偿效力。
ii.并存的债务承担
债务人与承担人达成协议时,无须债权人同意,但债务人有通知义务。
3)债权债务的概括转移
a)合同承受:
当事人将其在合同中的全部权利义务一并转移给他人,包括债权转让和债务承担。
b)法定概括转移:
i.企业合并与分立:
企业合并于分立时,债权债务自动转移,无须相对人同意
ii.物上债权债务关系的概括转移:
买卖不破租赁。
当当车转让时,土地使用权出让合同载明的权利义务随之转移。
(六)债权消灭
1.提存
A.要件:
1)由提存人进行提存
2)债务履行期限届至
3)提存标的物符合债务要求,对于不适合提存或提存费用过高的,可以拍卖或变卖后提存价款。
4)提存原因:
a)债权人无故拒绝受领。
b)债务人找不见了。
c)债务人死了。
d)法定其他情形。
B.效力:
1)债务人与债权人之间的效力
a)债务人之债务消灭。
b)自提存日风险转移。
c)孳息归债权人享有,提存费用由债权人负担。
d)提存应向当地公正处为之。
e)债务人应及时通知债权人。
2)债权人与提存机关的效力。
a)公法上的保管关系
b)债权人可随时领取提存物。
c)涂过债权人负有对待给付义务,在债权人未履行义务前,公证处应当拒绝其领取提存物。
d)领取提存物,从提存之日起5年内不行使而消灭,扣除提存费后由国家所有。
2.抵消
A.法定抵消(金钱之债最常见)可以当事人一方的意思表示而发生抵销
要件:
二人互负债务,互享债权
债务种类相同、品质相同(最适合抵销的为货币之债
债权已届清偿期
B.合意抵销:
给付种类、品质即使不同,只要当事人合意,即可抵销
3.免除
A.免除系单方行为,原则上只能由债权人作出免除的意思表示
B.免除的意思表示到达债务人时发生效力
4.混同:
公司合并重新建立新公司(类似于个人的结婚)
二、分论
(一)合同
1.概述
A.含义:
两方以上当事人意思表示一致的法律行为
B.属性:
双务
C.原则:
缔约自由
选择相对人自由
决定内容自由
缔约方式自由
D.自由限制:
公法上的强制缔约义务,邮政、通讯、运输及水电煤气等的供给。
违反公序良俗的合同无效,情势变更等。
E.格式条款:
格式条款同自由约定有冲突从自由约定
发生争议要做不利于格式条款提供者的解释
F.分类
1)有名(典型)合同与无名(非典型)合同
2)双务合同与单务合同
3)有偿合同与无偿合同
4)诺成合同与实践合同
5)要式合同与不要式合同
6)主合同与从合同
7)为自己利益订立的合同与为第三人利益订立的合同
2.合同的订立
A.合同关系的过程
订立—成立—生效
订立是开始,成立是结果,生效是法律评价
B.合同成立要件:
1)邀约
a)形式:
口头书面其他
b)要件:
以订立合同为目的
要约的内容必须具体确定
c)邀约与邀请:
要约邀请:
希望他人向自己发出要约的意思表示,如寄送的价目表、商业广告等。
要约邀请的内容符合要约要件的可视为要约
d)要约的生效:
到达主义(到达相对人可控制的范围,如信箱)
e)要约的效力:
要约一经生效,要约人即受该要约的拘束
f)要约的撤回与撤销
撤销:
针对已生效的要约,但尚未作出承诺前
撤回:
针对未生效的要约,即要约尚未到达相对人
g)要约的失效的情形:
拒绝要约的通知到达要约人。
要约人依法撤销要约
承诺期限届满,受要约人未做出承诺
受要约人对要约内容作出实质性变更
2)承诺
a)含义:
受要约人同意要约的意思表示
b)要件:
i.承诺需由受要约人作出
ii.承诺需由受要约人作出
iii.承诺的内容应当与要约的内容一致
iv.承诺应当以明示的方式作出
v.承诺需在承诺期限内到达
c)效力
i.承诺通知到达要约人时生效
ii.迟延:
超出承诺期限发出的承诺,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外,视为新要约。
iii.迟到:
承诺期限内发出的要约,按通常情况可以到达,非受要约人的过错致使到达超过承诺期限的,除要约人及时不接受外,该承诺有效。
d)承诺的撤回
可以撤回,但撤回通知应当在承诺通知到达之前或者与其同时到达为限
e)强制承诺
相对人无正当理由,不得拒绝承诺,如供电、热、水、气以及交通、电信、邮局等
3.合同的效力
A.有效合同要件
1)主体合适
2)意思表示真实
3)不违反强制性规定
B.无效合同
1)情形:
a)一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益的
b)恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的
c)以合法形式掩盖非法目的的合同
d)损害社会公共利益的合同
e)违反法律、行政法规的强制性规定
2)一般效力:
a)自始无效
b)当然无效:
不论是否经过法院或仲裁庭确认,都是无效的
c)确定无效:
无法通过当事人的补充和补正行为使之有效
d)部分无效,不影响其他部分的效力。
C.可撤销合同:
1)欺诈:
为使他人陷入错误判断,故意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况。
a)须有欺诈之故意
b)须有欺诈之行为
c)须被欺诈人因欺诈而陷入错误判断
d)须被欺诈人基于错误判断而为意思表示
2)胁迫:
以不法加害威胁他人,使其产生恐惧心理而为意思表示。
a)须有胁迫之故意
b)须有胁迫行为
c)须胁迫为非法
d)须被胁迫人因受胁迫而产生恐惧心理
e)须被胁迫人基于恐惧心理而为意思表示
3)重大误解与暴力行为
a)重大误解:
因认识错误,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失。
b)暴力行为:
利用对方的窘迫、轻率或无经验,致使给付与对待给付明显不平衡。
(显失公平乘人之危)
4)撤销权
a)性质:
形成权
b)行使方式:
必须经人民法院或仲裁机构确认,不得由当事人自己确认。
c)消灭:
自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内
权利人放弃撤销权
D.效力待定合同:
1)无行为能力人
2)限制行为能力人缔结的合同
a)可以独立订立的合同
纯货利益合同
与其年龄、智力、健康状况相是适应的活动、
b)须经法定代理人追认的合同
除上述之外的合同均需追认始生效力
c)相对人的保护
催告权:
可以催告其法定代理人在一个月内予以追认
撤销权:
法定代理人未追认前,善意相对人有“撤销”的权利
3)无代理权人以代理人名义缔结的合同
a)三种类型
i.自始无代理权的无权代理
ii.代理权消灭后的无权代理
iii.超越代理权的无权代理
b)表见代理
i.相对人有理由相信行为人有代理权
ii.表见代理形成的合同属效力确定的合同
c)本人的追认权
d)相对人的催告权撤回权
催告权:
催告一个月内予以追认
撤回权:
本人未追认前
4)无处分权人处分他人财产的合同
a)常见类型:
出卖他人之物,出租他人之物、以他人财产设定抵押或其他权利负担
b)效力
i.经权利人追认后,合同有效
ii.无处分权人订立合同后取得处分权的,合同有效
5)追认
a)效力未定的合同,经追人权人追认后,该合同有效
b)未经追认,合同自始无效
4.合同的履行和抗辩权
A.抗辩权
1)同时履行抗辩权
a)含义:
指双务合同当事人一方在对方履行义务前,可以拒绝自己为履行债务的权利
b)要件:
i.双方因同一合同互负债务
ii.双方债务无先后履行顺序,应同时履行即未约定,推同时
iii.双方债务均届履行期:
对方不履行的,债务人可提出完全的抗辩权
对方不完全履行的,债务人可提出相应的抗辩权
iv.须对方未履行
c)效力:
阻却相对人的请求,但无消灭对方请求权的效力,“一手交钱、一手交货”。
2)先履行抗辩权
a)含义:
指先为给付的一方当事人未履行合同义务的,已届合同履行期之后应为