债权笔记.docx

1、债权笔记债权一、 总论(一) 概述1. 概念：发生在特定主体之间，请求为特定行为的法律关系。A. 特定主体：债权人（拿着借条的），债务人（写借条的）B. 债权调整人与人之间的关系（物权调整人与物的关系）C. 特定行为：给付 为：积极的提供一定的财务或劳务 不为：消极的不作为2. 性质：请求权（相对于物权的支配权而言） 相对性 不可侵犯性（相对于第三人的效力） 对人性3. 债务（书P53）4. 债法内容A. 债法调整的对象：债的关系B. 债法的内容：（书p50）债法总则主要指：债的一般关系，债的主题客体，内容以及债的发生变更和消灭。债法分则主要指：合同之债，债权之债，不当得利之债，无因管理之债，

2、单方允诺之债等。C. 债法的特征：债法是财产法；任意性；很强的国际性5. 债法的种类（书P60）A. 发生原因：意定之债（合同），法定之债（不当得利，无因管理）B. 主体人数：单一之债，多数之债多数人之债：按份之债，连带之债 可分之债，不可分之债C. 标的：特定之债和种类之债 货币之债和利息之债 单纯之债和选择之债6. 债的效力A. 含义：债履行和不履行的法律效果，包括对债权人的效果和对债务人的。B. 对内效力：债权人：请求给付；强制履行；损害赔偿债务人：为给付；及时履行1) 正常履行 债权人 债务人 给付（钱啦，货物啦） 受领 给付2) 非正常履行债权人 债务人 给付（钱啦，货物啦） 不受领

3、 赔偿 提存C. 对外效力1) 第三人愿意接受原债务约束（代位撤销p95）2) 侵权=停止，赔偿7. 债权同物权的关系A. 社会功能的差异1) 物权为静态（归属）；债权为动态（交易）2) 法律效力不同：债权无排他性，无优先性，无追及性，约定为意定少为法定。B. 物权债权的转化物权的债权化：物权担保，租赁债权的物权化：买卖不破租赁(二) 履行1. 履行三原则：全面履行，诚实守信，协作履行原则2. 不履行A. 履行不能（由债权人提出）1) 要件：债权关系成立（前提条件） 事实上不能（原因） 法律上不能（原因） 归责事由（主观过错）举证责任在债务人（举证责任倒置）2) 效果：损害赔偿 代偿请求权 法

4、定解除权（保护债务人）B. 拒绝履行1) 要件：可履行而不履行 明示告知/消极行为2) 效果：债权人要求继续履行 强制履行C. 迟延履行1) 概念：能履行而不履行2) 效果：a) 金钱债务，本金+利息（同期银行利息）b) 债权人如果不受领的话可要求债务人进行损害赔偿（因为迟延使意义丧失）c) 债务人对在迟延期内发生的不可抗力负责3) 履行期a) 有确定日期的，履行期为日期当日（时间点）b) 定期限的，期限的最后一天为最后履行期（时间段）c) 分批履行，每一批约定的履行期限d) 例外：金钱债务不能使用效果D. 瑕疵履行1) 要件：已经履行，履行的不完全，可规则与债务人的是有，违反约定或法律规定2

5、) 效果：a) 债权人可以要求补正瑕疵履行，但前提是该瑕疵可以补救（限制：时间比粗合理适当即 及时且方法合理）b) 不可补救请求损害赔偿c) 由于瑕疵履行带来的加害，可要求损害赔偿E. 不受领（金钱债务不可不受理）1) 要件：a) 债务的履行须债权人协助b) 债务人提出（债务人为了履行行为，分为现实行为和口头提出）c) 债权人拒绝（言辞提出或消极履行）2) 效果：a) 提存（债务关系消灭）b) 债务人可拒绝履行c) 不得主张迟延d) 多于损害物的价值受损，债务人可减轻或免除责任（如：金钱债务可免除利息）3. 债的不履行责任（双向关系，救济）A. 强制履行1) 含义：借助法院的强制力来履行协议2

6、) 范围：除履行不能外其他都适用3) 不使用强制履行的具体情形履行在法律上或事实上不可能（强人所难）；履行会造成不合理负担和费用（不经济）；债务标的不适用强制执行，如人身属性的履行（软禁歌唱家）债权人合理期限内未要求履行B. 损害赔偿（可与强制履行并用）1) 要件：要有损害存在 有因果关系 由于不履行引起的损害2) 范围：约定优先：事前约定，事后约定法定：完全补偿原则(三) 债的保全1. 概念：也称责任财产的保全，指债权人为确保其债权的获偿，而放置债务人财产减少的一种手段2. 代位权：恶意怠于履行债务（消极行为）A. 欠10万10.5还款要件：债务人怠于行使权利BA 债权人有保全债权的必要10

7、万 10.7还款 债务已陷入迟延B. 性质：代位权只是基于债权的“效力” 非诉讼性权利C直接找A时，A可抗辩（突破债的相对性原则） 债权人固有的权利C. 行使：主题是债权人C 范围不得超出债权限度案例1 诉讼，非诉讼都可以成为方式D. 效力：B额外收益可由C来管理债务债权关系，时间很重要 B处分权受限 A将钱还给B后，C优先受偿（见 案例1）3. 撤销权：债务人恶意减损自己的财产以逃避债务（积极行为）A. 含义：债权人对于债务人处分其财产时危及其债券时，请求法院予以撤销的权利。B. 要件：债务人将其责任财产不当减少的行为1) 客观：必须是在无人自身的行为甲欠乙100万，丙是保证人。1. 若 甲

8、乙之债不成立，则保证不成立2. 甲乙之债变为80万，则丙的保证之债是80万。3. 甲按期还款100万，乙丙保证合同不存在（债权不存在）4. 甲乙债权被判无效，则保证合同也无效5. 丙用500万抵押，乙从丙获利100万 （ 案例2） 债务人的行为以自己的财产为标的 债务人的行为须危及债权（案例2） 债务人的行为须在债权发生后有效且继续存在2) 主管：债务人的受益人主观为恶意C. 撤销权的行使：1) 主体：因债务人的行为而被危及债权实现的债权人2) 客体：债务人不当处分财产的行为3) 范围：以自己的债权额度为限4) 方式：诉讼5) 效力：行为自始无效a) 债务人有偿时，受益人一定为恶意全部返还，债

9、权人不能全部主张b) 债务人若无偿时，受益人如果是善意返还所得利益；如果是恶意全部返还，包括利益c) 债权人清偿债权6) 时效：知道或应道知道：1年 自行为发生器（无论知道与否）：5年(四) 债的担保（人保，物保，金钱保）1. 作用：保障债权的实现2. 债务人10.10还款债权人性质：从属性，即无独立存在的可能性A. 10.1处分给诉讼，成立，变更，消灭，效力，范围，强度都有从属性B. 诉讼的从属性：担保人不能单独被起诉（因为保证人不同债权人发生债权债务关系）3. 债的担保的补充性A. 第三人主债务不能履行时才能执行担保财产B. 不危及债权，履行期为10.10债得担保具有相对独立性C. （案例

10、3）担保范围可由当事人约定且约定优先D. 担保不成立，无效或被撤销时，对其担保债务不发生变化4. 保证A. 甲欠乙100万，6.1还款，丙为保证人。乙于6.2找丙，要还款，丙可让乙先找丙。 （案例4）概念：第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人依约定履行债务或承担责任的担保方式B. 特征：要式合同（书面要件） 单务（一方履行），无偿C. 方式：1) 一般保证a) 必须在合同中约定，反之推定为连带责任保证。b) 债务人不能履行债务时，才能要求一般保证人承担保证责任c) 一般保证人享有限速抗辩权（债权先诉债务）d) 先诉抗辩权的丧失：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困

11、难。法院受理债务人破产，中止程序执行。保证人书面弃权（变为连带保证人）e) 保证人的补充责任2) 连带保证a) 债务人到期不履行债务时，保证人负连带责任b) 无先诉抗辩权c) 未约定或约定不明时推定为连带责任D. 范围：1) 甲欠乙100万，丙为保证人。1. 未约定保证方式，丙不能拒绝2. 若乙丙约定，甲不能偿还时，由丙来负责，此时丙有限速抗辩权 （案例5）有限保证 明确约定保证范围：保证人仅在约定的限度内承担责任2) 无限保证 保证人担保全部债务而非部分债务 （主债权，利息违约金，损害赔偿金，实现债权的费用）E. 保证人的求偿权1) 保证人承担保证责任后行使2) 甲（破产）欠乙100万，丙为

12、保证人。1. 丙可取参加破产分配。2. 若甲未登报，也未告知丙，甲清偿率未30%，此时丙对乙承担30%责任。 （案例6）求偿权预先行使的情况a) 债务人破产，债权人未申报债权的，保证人可参加破产分配b) 债权人恶意：债权人明知破产事实，既不申报债权亦不通知保证人，致使保证人不能预先行使求偿权的，保证人在破产财产中可能受偿的范围内免责（案例6 / 2）F. 保证期间1) 意义：保证人仅在保证期间内承担责任，保证期间经过，其责任永久 性消灭2) 起算点：a) 主债务履行期届满之日起b) 当事人可自由约定；未约定，推定为6个月c) 虽有约定，但早于或等于主债务履行期限的，等于无约定，推定为6 个月d

13、) 定中含保证责任直至主债务本息还清为止时为止类似内容的，视为约定不明，推定为2年G. 保证期间经过1) 一般保证期间在一般保证的保证期间内，债权人未对债务人起诉或仲裁的，即为保证期间经过，保证人免责2) 连带保证期间连带保证之保证期间内，债权人未请求保证人承担保证责任的，即为保证期间经过，保证人免责H. 保证责任的免除和消灭1) 物保人保共存时，物保优先 a) 保证人对物的担保以外的债权承担保证责任b) 债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任原因：人保具有债权效力，物保具有物权效力2) 主债务转让给第三人必须通知保证人a) 未经保证人书面同意，保证人对未同意部分免责

14、，对位转让部分有责任b) 主债务变更，如果减轻债务人的债务，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重部分不承担保证责任3) 主合同当事人以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不再承担责任5. 定金A. 含义：1) 甲欲买房，看中房地产开发商乙开发的楼盘中的C座1508房。乙售楼人员告甲：“你可先交定金1万元，我公司可为你保留半个月，半个月内你来签商品房买卖合同。”甲当场交定金1万元，10天后，甲去乙处签约，售楼人员告知甲：“此房已售出，你可看看其他房是否适合您。若不适合，1万元退给您。”甲大怒，诉至法院，要求乙双倍返还定金2万元。问：甲的请求应否予以支

15、持？答：予以支持（保证主合同履行的定金） （案例8）定金为债权的担保：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保2) 定金为金钱担保（货币为一般等价物，不同于一般的物）3) 定金于债务履行后，应当抵作价款或者收回B. 法律特征：1) 从属性（一般特征）2) 担保双方的债权3) 为实践性合同（订立时不成立，交付时才成立）C. 种类1) 立约定金：为保证订立主合同而交付的定金2) 成约定金：定金未交付之前只是合同订立但未成立（针对合同中明确需要成约定金的合同）3) 解约定金：解约定金赋予双方行使单方解除权，只是须承担定金罚则为代价4) 违约定金：适用定金罚则5) 证约定金：以定金交付作为订立主

16、合同的证据6) 总结：根本目的在保证债的实现 判断是否算作定金以主合同旅行时间为准D. 甲乙7.9日订立一份合同，在合同中约定8.1日之前甲给乙10万作为定金。 1. 若7.9甲给乙10万，实践性合同交付即成立，即7.9成立且分先转移，由甲转移到乙身上。2. 甲若8.1前未交定金而在8.10日交付，看合同履行其，未到期依旧可以算作定金，但8.28.10的风险由甲承担。 （案例9）定金罚则1) 含义：交付方违约的，定金丧失 收受方违约的，双倍返还定金2) 适用：根本违约（一方当事人违约） 因第三人违约3) 排除：不可抗力 意外事件 部分履行（定金按比例返还）E. 定金与保证金定金违约金根本目的债

17、得担保（为履行而存在）民事责任（为弥补而存在）交付时间事前交付违约后交付发生根据大多数为约定部分为法定确定标准数额不能超过法定数额（20%）超过部分无效不存在数额限制，但是不能过分高于或低于损失（30%-70%）定金，违约金不得同时并用，发生竞合时只能选其一(五) 债的转移与变更1. 债的变更A. 含义：1) 广义：内容的变更和主体的变更（债的转移）2) 狭义：仅指内容的变更（立法采狭义）B. 变更的原因1) 法律规定，如债履行不能时，转化为损害赔偿2) 法院判决，如情势变更时，法院得适当变更3) 当事人意思表示，双方合意或者是法律规定的单方变更C. 变更的效力1) 变更原则上无溯及力，仅对未

18、履行的部分有效，约定除外2) 原有的从权利、从债务和抗辩权继续存在2. 债的转移A. 含义：不改变债的内容，仅发生债的主体的变动。B. 基本类型：1) 债权转让：体现债权的流通价值，法律积极鼓励a) 债权的可转限制i. 性质上不得转让的债权（人身权包括姓名权，肖像权）。ii. 按当事人约定不能转让。iii. 法律规定不得转让（供水，供气等）。b) 债权转让在转让人与受让人之间的效力（债务被转让）i. 从权利随同转让（担保），但该从权利专属于债权人自身的除外。ii. 证明文件的交付与必要情形的告知（避免债权人多承担风险）。iii. 权利瑕疵担保。iv. 但除另有规定外，转让人对债务人的清偿能力不

19、负担保义务。c) 债权转让在受让人与债务人之间的效力（债权人转让权利）i. 转让通知：债权人转让权利的，应当通知债务人。通知应当向债务人或其代理人为之。通知到达，对债务人有拘束力。ii. 表见让与：没有转让的实质，但有转让的外观，善意债务人受法律保护。iii. 债务人的抗辩与抵销权：债务人对转让人享有的抗辩，可对受让人主张。债务人对转让人享有的抵销权，可以向受让人主张。iv. 不主张抗辩与抵销权的协议：转让人可与债务人订立不向受让人主张有关抗辩和抵销权的协议。（使第三人受益合同）2) 债务承担（特别注意：债务人不脱离债务，另有第三人一起承担的情形）：可能使债权人蒙受更大风险，有损债权的安全，法

20、律严格限制。a) 含义：以转移债务为标的的合同b) 种类：i. 免责的债务承担债务人与第三人达成债务承担的协议，经债权人同意始生效力。第三人与债权人达成债务承担协议，协议生效时债务转移。第三人应当通知债务人，以免债务人非债清偿。债务人在未通知前的履行，仍发生清偿效力。ii. 并存的债务承担债务人与承担人达成协议时，无须债权人同意，但债务人有通知义务。3) 债权债务的概括转移a) 合同承受：当事人将其在合同中的全部权利义务一并转移给他人，包括债权转让和债务承担。b) 法定概括转移：i. 企业合并与分立：企业合并于分立时，债权债务自动转移，无须相对人同意ii. 物上债权债务关系的概括转移：买卖不破

21、租赁。当当车转让时，土地使用权出让合同载明的权利义务随之转移。(六) 债权消灭1. 提存A. 要件：1) 由提存人进行提存2) 债务履行期限届至3) 提存标的物符合债务要求，对于不适合提存或提存费用过高的，可以拍卖或变卖后提存价款。4) 提存原因：a) 债权人无故拒绝受领。b) 债务人找不见了。c) 债务人死了。d) 法定其他情形。B. 效力：1) 债务人与债权人之间的效力a) 债务人之债务消灭。b) 自提存日风险转移。c) 孳息归债权人享有，提存费用由债权人负担。d) 提存应向当地公正处为之。e) 债务人应及时通知债权人。2) 债权人与提存机关的效力。a) 公法上的保管关系b) 债权人可随时

22、领取提存物。c) 涂过债权人负有对待给付义务，在债权人未履行义务前，公证处应当拒绝其领取提存物。d) 领取提存物，从提存之日起5年内不行使而消灭，扣除提存费后由国家所有。2. 抵消A. 法定抵消（金钱之债最常见）可以当事人一方的意思表示而发生抵销要件：二人互负债务，互享债权 债务种类相同、品质相同（最适合抵销的为货币之债 债权已届清偿期B. 合意抵销：给付种类、品质即使不同，只要当事人合意，即可抵销3. 免除A. 免除系单方行为，原则上只能由债权人作出免除的意思表示B. 免除的意思表示到达债务人时发生效力4. 混同：公司合并重新建立新公司（类似于个人的结婚）二、 分论(一) 合同1. 概述A.

23、 含义：两方以上当事人意思表示一致的法律行为 B. 属性：双务C. 原则：缔约自由 选择相对人自由 决定内容自由 缔约方式自由D. 自由限制：公法上的强制缔约义务，邮政、通讯、运输及水电煤气等的供给。违反公序良俗的合同无效，情势变更等。E. 格式条款：格式条款同自由约定有冲突从自由约定发生争议要做不利于格式条款提供者的解释F. 分类1) 有名（典型）合同与无名（非典型）合同2) 双务合同与单务合同3) 有偿合同与无偿合同4) 诺成合同与实践合同5) 要式合同与不要式合同6) 主合同与从合同7) 为自己利益订立的合同与为第三人利益订立的合同2. 合同的订立A. 合同关系的过程订立成立生效订立是开

24、始，成立是结果，生效是法律评价B. 合同成立要件：1) 邀约a) 形式：口头 书面 其他b) 要件：以订立合同为目的 要约的内容必须具体确定c) 邀约与邀请：要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表、商业广告等。要约邀请的内容符合要约要件的可视为要约d) 要约的生效：到达主义（到达相对人可控制的范围，如信箱）e) 要约的效力：要约一经生效，要约人即受该要约的拘束f) 要约的撤回与撤销撤销：针对已生效的要约，但尚未作出承诺前撤回：针对未生效的要约，即要约尚未到达相对人g) 要约的失效的情形：拒绝要约的通知到达要约人。要约人依法撤销要约承诺期限届满，受要约人未做出承诺受要约人对要

25、约内容作出实质性变更2) 承诺a) 含义：受要约人同意要约的意思表示b) 要件：i. 承诺需由受要约人作出ii. 承诺需由受要约人作出iii. 承诺的内容应当与要约的内容一致iv. 承诺应当以明示的方式作出v. 承诺需在承诺期限内到达c) 效力i. 承诺通知到达要约人时生效ii. 迟延：超出承诺期限发出的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外，视为新要约。iii. 迟到：承诺期限内发出的要约，按通常情况可以到达，非受要约人的过错致使到达超过承诺期限的，除要约人及时不接受外，该承诺有效。d) 承诺的撤回可以撤回，但撤回通知应当在承诺通知到达之前或者与其同时到达为限e) 强制承诺相对人无正

26、当理由，不得拒绝承诺，如供电、热、水、气以及交通、电信、邮局等3. 合同的效力A. 有效合同要件1) 主体合适2) 意思表示真实3) 不违反强制性规定B. 无效合同1) 情形：a) 一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的b) 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的c) 以合法形式掩盖非法目的的合同d) 损害社会公共利益的合同e) 违反法律、行政法规的强制性规定2) 一般效力：a) 自始无效b) 当然无效：不论是否经过法院或仲裁庭确认，都是无效的c) 确定无效：无法通过当事人的补充和补正行为使之有效d) 部分无效，不影响其他部分的效力。C. 可撤销合同：1) 欺诈：为使他人陷入错误判断，故

27、意陈述虚伪事实或隐瞒真实情况。a) 须有欺诈之故意b) 须有欺诈之行为c) 须被欺诈人因欺诈而陷入错误判断d) 须被欺诈人基于错误判断而为意思表示2) 胁迫：以不法加害威胁他人，使其产生恐惧心理而为意思表示。a) 须有胁迫之故意b) 须有胁迫行为c) 须胁迫为非法d) 须被胁迫人因受胁迫而产生恐惧心理e) 须被胁迫人基于恐惧心理而为意思表示3) 重大误解与暴力行为a) 重大误解：因认识错误，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失。b) 暴力行为：利用对方的窘迫、轻率或无经验，致使给付与对待给付明显不平衡。（显失公平 乘人之危）4) 撤销权a) 性质：形成权b) 行使方式：必须经人民法院或

28、仲裁机构确认，不得由当事人自己确认。c) 消灭：自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内权利人放弃撤销权D. 效力待定合同：1) 无行为能力人2) 限制行为能力人缔结的合同a) 可以独立订立的合同纯货利益合同与其年龄、智力、健康状况相是适应的活动、b) 须经法定代理人追认的合同除上述之外的合同均需追认始生效力c) 相对人的保护催告权：可以催告其法定代理人在一个月内予以追认撤销权：法定代理人未追认前，善意相对人有“撤销”的权利3) 无代理权人以代理人名义缔结的合同a) 三种类型i. 自始无代理权的无权代理ii. 代理权消灭后的无权代理iii. 超越代理权的无权代理b) 表见代理i. 相对人有

29、理由相信行为人有代理权ii. 表见代理形成的合同属效力确定的合同c) 本人的追认权d) 相对人的催告权撤回权催告权：催告一个月内予以追认 撤回权：本人未追认前4) 无处分权人处分他人财产的合同a) 常见类型：出卖他人之物，出租他人之物、以他人财产设定抵押或其他权利负担b) 效力i. 经权利人追认后，合同有效ii. 无处分权人订立合同后取得处分权的，合同有效5) 追认a) 效力未定的合同，经追人权人追认后，该合同有效b) 未经追认，合同自始无效4. 合同的履行和抗辩权A. 抗辩权1) 同时履行抗辩权a) 含义：指双务合同当事人一方在对方履行义务前，可以拒绝自己为履行债务的权利b) 要件：i. 双方因同一合同互负债务ii. 双方债务无先后履行顺序，应同时履行即未约定，推同时iii. 双方债务均届履行期： 对方不履行的，债务人可提出完全的抗辩权 对方不完全履行的，债务人可提出相应的抗辩权iv. 须对方未履行c) 效力：阻却相对人的请求，但无消灭对方请求权的效力，“一手交钱、一手交货”。2) 先履行抗辩权a) 含义：指先为给付的一方当事人未履行合同义务的，已届合同履行期之后应为