募集行为管理办法征求意见稿起草说明.docx

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募集行为管理办法征求意见稿起草说明

《私募投资基金募集行为管理办法

（试行）（征求意见稿）》起草说明

一、起草背景

《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）自颁布以来，对促进各类私募投资基金（以下简称私募基金）健康规范发展起了非常重要的作用。

根据《暂行办法》第十六条的规定，私募基金管理人可以采取自行销售私募基金以及委托销售机构销售私募基金两种方式，由中国证券投资基金业协会（以下简称中国基金业协会）按照不同类别私募基金的特点制定投资者风险识别能力和承担能力问卷及风险揭示书的内容与格式指引。

据此，为加强保护私募基金投资者的合法权益，进一步规范私募基金的募集市场，中国基金业协会在对近年来私募基金在募集过程中的各种现象、问题研究和总结基础之上，制定了《私募投资基金募集行为管理办法（试行）（征求意见稿）》（以下简称《募集行为办法》、本办法），向社会公开征求意见，拟以行业自律规则的形式发布实施。

（一）私募基金募集现状

私募基金行业的发展日益壮大，风险不断积聚，风险事件陆续暴露。

截至2015年11月，中国基金业协会共办结143件（次）涉嫌违规的私募案件。

涉及的主要违法违规类型表现为公开宣传、虚假宣传、保本保收益、向非合格投资者募集资金、非法集资、非法吸收公众存款等。

1、公开宣传或者变相公开宣传

在协会办理自律案件、投诉举报以及与行政对接案件的过程中，发现一些机构公开或者变相公开宣传私募基金产品，主要表现为通过公司网站、微信公众号、工作人员拨打电话等方式公开宣传推介私募基金产品。

2、虚假宣传

私募基金宣传推介过程中的虚假宣传主要表现在以下三个方面：

（1）私募基金募集机构向投资者混淆管理人角色

私募基金管理人委托银行、证券公司等机构为其募集资金，利用银行、证券公司的客户资源来实现基金产品的迅速募集。

由于销售冲动或其他不明原因，基金销售机构的工作人员往往并未向投资者披露基金销售机构与该基金产品之间不存在投资管理关系的事实。

一旦私募基金出现兑付危机或其他问题，不明真相的投资者往往到销售机构讨说法，混淆了基金管理人与基金销售机构的角色。

（2）虚假宣传重要信息

一些募集机构及其工作人员在宣传推介私募基金时存在虚假宣传的现象，如虚构托管机构、虚构担保机构、虚构律师事务所、会计师事务所等，利用投资者对此类机构的信任来实现迅速募集的目的。

（3）以保本保收益引诱投资者

募集机构及其工作人员在宣传推介私募基金时以保证本金不受损失，许诺固定收益等方式诱使投资者进行投资，在基金合同收益分配部分写有“预期收益”、“预计收益”等字样，使投资者误以为自己所购私募基金为保障本金的固定收益产品。

当前中国社会仍存在不少私募基金投资者虽满足合格投资者的财务要求，但缺乏法律与投资知识，不能分辨出募集相关人员的虚假宣传与引诱。

一旦基金产品出现投资失败、兑付危机等风险，受蒙骗的投资者无法接受现实，由于募集人员的推介表述与基金合同内容不一致、证据不足等原因，这类投资者的权益诉求难以得到保障。

3、向非合格投资者募集资金

个别募集机构资金募集不合规，违反《暂行办法》的有关规定，未审查投资者是否满足合格投资者的相关条件，未对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行鉴别，未履行投资者适当性审查义务。

募集机构“只募钱不看人”，向不具备相应风险识别能力和风险承担能力的投资者销售私募基金，甚至向非合格投资者募集资金，给投资者造成其无法承受的后果，严重危害社会的安定团结。

4、部分从业人员非法售卖“飞单”

在私募基金募集相关环节中，存在一些从业人员未经正式授权即从事募集活动的现象，该类私募基金的风险一旦暴露，投资者维权将遭受重重阻碍。

因此，相关人员售卖“飞单”的违法行为亟待遏制，默许从业人员非法售卖“飞单”的募集机构应承担相应的责任。

行业自律统计调查反映出私募基金行业缺乏规范指导，不法分子有机可乘，罔顾法律法规的规定，甚至假借私募的名义行非法集资之实。

非法私募混淆视听，不仅严重损害投资者的个人权益，同时给整个行业带来负面影响，破坏私募行业成长的根基。

（二）私募基金募集环节主要问题

1、“募管权责不清”催生行业乱象

私募基金行业中，因募集和管理权责不清而产生纠纷的案例比比皆是，而由于私募基金行业的固有特点，“募”、“管”权责划分不清对管理人、募集机构、投资者甚至整个行业都会产生不利影响。

（1）“募管权责不清”存在巨大道德风险

私募基金管理人遵循的投资理念不同、采取的投资方法各异，私募基金的投资风格多样。

投资者需要挑选适合自己的私募基金管理人，而私募基金管理人也需要选择与产品风险相匹配的合格投资者。

然而，一些受委托的募集机构，在销售费用的利诱下，利用信息不对称向投资者推销产品，却在基金出现投资风险后以非基金合同当事人为由，不承担募集和信息披露责任，让投资者承担最终的道德风险。

有机构反映投资者频繁质疑管理人的投资决策和投资理念，在产品净值发生波动时甚至直接投诉管理人，使得双方的合作难以维系，而受委托的募集机构对投资者风险识别能力的把控和推介产品过程中的不尽责是造成以上问题的重要原因。

（2）“募管权责不清”损害募集机构利益

实践中存在私募基金管理人通过委托银行、券商等机构代销私募基金为自身增信的现象，受委托的募集机构工作人员在销售基金过程中未履行应尽的告知义务，投资者不知晓其购买的基金产品与销售人员就职的机构之间并无投资管理的法律关系，以上私募基金产品一旦出现问题，投资者往往向受委托的募集机构要求兑付，这将对募集机构的日常工作和声誉造成不良影响。

（3）“募管权责不清”难以有效实现非公开募集

私募基金必须以非公开方式募集设立，然而由于职责划分不清，法律关系界定不明，在实践中，受私募基金管理人委托的募集机构向客户推销私募基金产品时很难保证募集的非公开性，存在相当高的行业风险。

2、私募基金募集环节监管存在缺失

现有《基金法》、《暂行办法》框架下，私募基金募集机构需履行合格投资者识别确认以及更高标准的信义义务，因此对私募基金的募集监管要求应当比公募基金更为严格，当前公募基金的销售机构须在中国证监会及其派出机构注册取得基金销售业务资格，而对私募基金的销售资质尚无明文规定。

现实中，私募基金募集主要通过管理人或第三方机构以产品销售的形式完成，在相关规则、罚则缺失的监管环境下，募集机构违规成本较低，导致本应由管理人承担的受托责任、投资者适当性审查等责任通过不同形式实现转移、混淆。

不仅如此，募集机构应承担的责任同样得不到界定和履行，导致无法对其违规募集行为进行有效的防范。

在违背甚至侵害投资者利益的行为发生后，更缺乏有效的追偿和救助机制。

（三）违法违规私募存在的主要原因

当前违法违规私募屡禁不止，其原因一方面在于私募行业规则体系不健全，对私募基金募集行为的监管存在缺失，违法违规成本低，驱使一些私募机构募集资金过程中游走于灰色地带，大打法律擦边球；另一方面，一些私募机构对现有《基金法》、《暂行办法》框架下的法律法规认识不够充分，不能正确理解法律法规的规定，私募基金募集行为缺乏相关指导；最后，投资者教育不到位，私募机构与投资者信息极度不对称也是造成违法违规私募机构能够屡屡得逞的重要原因。

行业要取得长足发展，必须走规范、合规的道路。

私募基金不设行政审批，实行登记备案制，这意味着中国基金业协会担负着重大的事中事后监管职责。

在私募基金的资金募集、登记备案、投资运作等各个环节中，资金募集是发起设立私募基金的一个重要环节。

募集行为规范是防范违规风险的第一道防线，是事中监管的一项重要体现。

本办法的实施，可以为规范私募基金募集市场提供自律监管的依据，引导募集机构合法合规经营，加强投资者的教育。

二、主要内容

《募集行为办法》分为七章，共四十二条，主要从募集办法的适用范围、私募基金募集的一般性规定、特定对象调查、推介行为、合格投资者确认等方面进行自律管理，体现了私募基金募集活动的自律监管框架。

主要内容如下：

（一）关于募集办法的适用范围

《募集行为办法》第二条、第三条明确了以非公开方式向投资者募集资金的行为适用本办法，只有在中国基金业协会登记的私募基金管理人、在中国证监会注册取得基金销售业务资格且成为中国基金业协会会员的机构（以下统称募集机构）及其从业人员方可从事推介私募基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等募集业务。

基金业务外包服务机构就其参与私募基金募集业务的环节适用本办法。

外包服务机构包括为私募基金管理人提供募集服务的在中国证监会注册取得基金销售业务资格且成为中国基金业协会会员的机构（以下简称基金销售机构），为私募基金募集机构提供支付结算服务、私募基金募集结算资金监督、份额登记等与私募基金募集业务相关服务的机构。

（二）私募基金募集的一般性规定

《募集行为办法》第二章规定了募集过程中的一般性规定，主要包括私募基金管理人的责任、基金销售机构的责任、基金销售协议、合理的注意义务、保密义务及投资者资料保存义务等。

《募集行为办法》第六条规定了私募基金管理人的责任，以及私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的特别义务。

特别强调，私募基金管理人依法应当承担的责任不因委托募集而免除。

《募集行为办法》第七条规定基金销售机构在私募基金募集过程中须履行说明义务，合理的注意义务，承担特定对象调查，私募基金推介及合格投资者确认等相关责任。

第八条规定私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的，须签订基金销售协议并作为基金合同的附件。

基金销售协议须明确管理人、募集机构双方的权利义务，既能明晰双方职责，同时保障投资者的知情权。

为了杜绝私募行业机构投资者将购买的基金份额拆分，转售给非合格投资者的乱象，《募集行为办法》第九条特别强调了募集机构的合理注意义务，并须在基金合同中载明转让的条件，禁止任何机构和个人以非法拆分销售为目的购买私募基金。

《募集行为办法》第十条及第十一条分别规定了募集机构的保密义务和投资者资料保存义务。

《募集行为办法》第十二条至第十三条规定了私募基金管理人必须与监督机构联名开立募集结算资金专用账户，统一归集管理募集资金。

取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司等大型机构自行募集私募基金的，可以以自身名义开立募集结算资金专用账户，但须向中国基金业协会报告相关风控制度。

同时，对募集结算资金专用账户的监督须签订监督协议，明确反洗钱义务履职及责任划分，及保障投资者资金安全的连带责任条款。

《募集行为办法》第十四条对募集结算资金专用账户的资金安全提出了具体要求。

（三）关于特定对象调查

《募集行为办法》第十五条强调了募集机构可以公开宣传的信息及方式，应确保宣传信息的真实、准确、完整，不得包含基金产品的推介。

在特定对象调查程序方面，《募集行为办法》第十六条及第十七条规定了募集机构在向投资者推介私募基金之前应当采取问卷调查等方式，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估，并由投资者签字承诺其符合合格投资者标准。

关于调查问卷的主要内容，《募集行为办法》第十八条规定了必须包含的核心条款，并强调了对投资者相关信息的获取应以投资者自愿为前提。

中国基金业协会按照《暂行办法》的规定制定了《私募基金投资者风险调查问卷（内容与格式指引）》。

针对互联网媒介推介私募基金的，《募集行为办法》第十九条对募集机构在线推介私募基金设置在线特定对象调查程序做出特殊要求。

（四）关于私募基金的宣传推介

为规范私募基金的推介行为，杜绝募集机构从业人员非法售卖“飞单”，规避承担相应责任，《募集行为办法》第二十条规定了推介材料的责任方为募集机构，应当对推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。

《募集行为办法》第二十一条规定了推介材料应具备的基本内容及信息披露要素。

同时，《募集行为办法》第二十二条及第二十三条还从反面规定了禁止的推介行为和禁止的推介载体，全面细化了私募基金推介的自律要求。

（五）关于合格投资者确认

《募集行为办法》第二十四条明确了募集机构应当向投资者推介与其风