刑事诉讼法随堂笔记增加两个规定出台背景及意义.docx

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刑事诉讼法随堂笔记增加两个规定出台背景及意义

刑事诉讼法随堂笔记

96年制订刑诉法，但97年实施不到一年就产生了不少问题，98年各种修改、解释陆续出台。

96年刑诉法（与以前的相比）：

有所进步，但进步不大，如增加了简易程序，但实际上适用率低。

有侦查阶段的律师介入，但实际上介入非常有限。

也有退步：

公安机关移送起诉时，只移送主要证据的复印件，令律师在审查起诉阶段看到的更少。

相关书籍：

《模范刑事诉讼法典》、《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立案理由》、《中国刑事诉讼法再修正的专家建议稿》、《21世纪刑诉法改革研究》（2003年8月出版，推动了刑诉法第二波修改）

■关于刑事诉讼法总则的修改

一、第一章任务和基本原则的修改

章名应改成：

一般规定

把“任务”删掉，改成“立法宗旨”：

为保障准确地惩罚犯罪，保障人权，保障司法公正，提高诉讼效率，根据宪法，制定本法。

第3条至17条都是规定的原则，但不都是基本原则。

修改意见：

取消部分原则，增加部分原则，调整部分原则，保留部分原则。

需取消的：

1、以事实为依据，以法律为准绳：

违反了基本的证据原理。

2、公检法三机关分工负责，互相配合，互相制约：

互相配合有问题，让裁判者配合控方，共同“对付”犯罪嫌疑人；互相制约有问题，法院对检察院的制约、检察院对公安机关的制约是可以的，但不能反过来由控方对法院制约。

3、检察院对刑事诉讼活动进行监督：

不能对法院进行监督。

需增加的：

1、完整意义上的无罪推定原则：

任何人在未经人民法院判定有罪之前，有权被视为无罪。

2、规定完整意义上的辩护原则：

现规定为“被告人”有权获得辩护，但“犯罪嫌疑人”呢？

二者都应有权获得辩护，公安、检察院、法院都应保护其的辩护权。

3、任何人不得被强迫自证其罪原则：

任何人在刑事诉讼程序中不得被迫承认犯罪或被近作出不利于自己的证据。

4、未经判决先行处分罚没财产，但这不同于缺席审判。

5、精神病人的强制治疗：

没有经过法院的裁定，不能送精神病院。

需调整的：

1、二审终审制原则调整到审判部分

2、未成年人讯问时应通知其法定代理人到场调整到讯问部分。

需保留的：

如各民族有权使用自己文字的原则、第15条。

还准备把第一第九章其他规定，放到一般规定这章里面。

二、关于第一编第二章“管辖制度”的修改

1、职能管辖有问题

侦查权如何配置的问题：

中国不能搞检警一体化，因为第一，与现实脱节，第二，检察官牵涉法律问题的解决，而警官主要长于侦查讯问，让不懂侦查的检察院去领导警察不科学；第三，理论上有，但实践上没有，就连实行检警一体化的德国，实际上都未以检察院指导警察。

那么，检察院还需不需要侦查权？

两年前有过探讨，但其结论也不现实。

2、审判管辖的问题

（1）级别管辖

A最高法院不应再审判第一审案件，应取消。

B高级法院的一审权可以考虑保留。

C人民检察院提出建议判无期、死刑的，由中级法院一审。

D外国人犯罪由中院一审的规定应取消。

（2）地域管辖

A交叉管辖（牵连管辖）如何处理

B管辖权异议的问题：

我国没有相关规定。

三、关于第一编第三章“回避制度”

现行的回避针对的是办案人员，而非机关；回避程序设计太简单：

法官的个人情况当事人不知道，检委会委员的回避未规定，对于审、检委会委员的情况当事人也不知道。

四、关于第一编第四章“辩护与代理”

1、辩护是刑事诉讼中最有魅力的制度。

我国的辩护人范围很宽泛，但若修改为只能由律师辩护，不是很现实，条件尚不成熟。

建议取消“被告人单位推荐的人”（因实践中运用很少），将辩护人限定为律师和被告的亲友。

2、法律援助的问题

现有的问题：

在侦查、起诉阶段，犯罪嫌疑人没有获得援助的权利。

修改应延伸至侦查起诉阶段，因该阶段犯罪嫌疑人最易遭受刑讯逼供，最需要法律援助。

中国是否应建立公设律师制度来加强法律援助？

应当，作为延伸至侦查起诉阶段的配套。

3、律师介入刑事诉讼的时间与地位问题

现行的规定，侦查阶段请的律师只能提供帮助，而非辩护律师，只有起诉阶段才叫辩护律师。

修改中则规定侦查阶段开始就是辩护律师。

4、律师法与刑诉法衔接的问题

08年新修改的律师法扩充的律师权限有些超前，且现实中很多没按该法操作。

律师法与刑诉法有冲突，刑诉法修改时会尽量与律师法配套（符合实际情况的条件下）

5、律师的会见权问题

会见次数受限制，审批程序卡律师，会见时间受限制，谈话内容受限制：

侦查人员在场，警员在场监听，故侦查阶段会见犯罪嫌疑人无意义。

6、律师的阅卷权问题

检察院移送给法院的案卷很少，律师看到的也少，应在起诉阶段让律师看见案卷材料。

7、关于辩护律师的调查取证权

英、美允许律师取证，法、德不允许。

因公诉机关一般不会主动收集犯罪嫌疑人的有利证据，故赋予律师取证权是有根据的。

我国排斥了其他辩护人的调查取证权（但当事人可自行举证），而律师在侦查阶段不能调查取证，只能在审查取证阶段调查取证。

修改时建议维持现状，不主张在侦查阶段赋予律师调查取证权。

因为第一是保证有效地打击犯罪的需要，第二则是律师素质不高。

律师是否能向受害人取证？

经过被害人同意是对的，但经过检察院同意不对。

8、律师的职业豁免权问题

通行规定：

律师在法庭上发表的言论，不受法律追究（刑、民皆是）。

豁免分为言论豁免和行为豁免，但一般只指言论豁免，行为不能豁免（如伪造证据、指使证人作假证等）

五、关于第一编第五章“证据制度”

关于证据制度，79年和96年刑诉法基本相同，96年只增加了一条对证人和受害人的保护，但太抽象不易操作。

整部刑诉法只有8个条文规定，太不详细。

各国做法：

A制定统一的证据法：

以美国为代表，将三大诉讼合一；B制定单行的证据法：

以英国为代表；C在诉讼法典规定证据制度，是大陆法系国家的传统做法。

现在学术界较一致的观点是C。

本章缺点：

证据规则不完善，证明制度不完善。

1、证据审查和认定的基本内容

什么叫证据？

即证明案件情况的一切材料。

（原来的规定：

证明案件真实情况的一切事实-但证据未必是事实）

案件事实是证据事实。

如果证据都是真实的，就不会存在冤假错案了。

（1）关于证据客观性的审查

真实性不是证据的三性之一，不是证据的基本特征。

证据客观性：

不是虚无臆测的，而是看得见摸得着的。

司法实践中可不管此客观性，因99.9%以上的证据都不是虚无缥缈的，审查的重点是关联性、合法性。

（2）关联性在英美证据规则中是重中之重。

关联性决定证据的证明力，与证明力成正比。

证据的证明力（关联性）的审查和判断：

自由心证。

因此现有的法律没对关联性的审查作出详细具体的规定。

从几个方面审查证据的关联性：

第一，注重审查证据的真实程度：

①注意审查证据的来源是否可靠

A注意审查证据提供者的身份和动机

B注意审查证据提供者的知识和能力

C注意审查证据的产生和形成过程。

一般来说，原始证据优先。

②注意审查证据的内容是否可信

A注意审查证据内容的合理和逻辑性

B注意审查证据内容的详细程度

C注意审查证据内容的一致程度:

a同种证据的一致程度b异种证据的一致程度（应存在一些合理的矛盾，高度吻合的反而有问题）

第二，注意审查证据的证据价值：

①单个证据证明价值的审查

②全案证据的综合审查。

（3）关于证据的合法性审查

可采性和合法性不是一回事。

可采性包括了合法性与关联性。

合法性：

证据必须符合法律的规定才能在诉讼中使用。

主要针对证据的来源，决定证据能力（证据能否在诉讼中使用的资格）。

有关联性的证据不一定有合法性，有证明力的不一定有证据能力。

有合法性的证据通常有关联性。

审查关联性都是以先审查合法性为前提。

①注意审查证据的取证主体是否合法。

主体是指人，不是指动物（如警犬辨认）

②形式是否合法。

需要属于某种法律要求的证据种类，符合法律规定的证据的形式要件。

（如供述人的签名一定要有，而侦查人员的签名如没有可以说明后补正）

③方法是否合法（审查的核心）。

④程序是否合法。

两个规定：

1、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》

第2条：

确立了证据裁判原理

第5条：

关于证据标准：

证据确实充分

证据的审查：

对于非法言词证据，采取绝对排斥的态度。

对于瑕疵证据（没有侵犯相对人权利，只是技术性违法，不规范而形成），允许裁量判决的态度。

确定了原始证据优先规则、确定了关于证人作证的规则（第12条），规定了证明力综合审查判断的原则（32条），关于间接证据定案（33条），关于口供补强问题（34条），关于特殊侦查措施获得的材料（35条）

2、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》

（1）对非法言词证据进行了界定：

威胁要排除，引诱如果是司法利益交换则是可以的，但要排除诱供、指供；欺骗所得的是可以的，因不影响被告人的意志自由。

（2）将非法证据排除的程序延伸至批捕。

（3）规定了非法证据的排除证明责任（第7条）。

辩方对非法证据的排除有初步证明责任（第6条）。

（4）非法物证、书证的排除较宽松（第14条），物证、书证不能理解为实物证据，实物证据>物证、书证。

两个规定出台的背景：

1、是中国刑事证据制度健全、完善的必然要求。

2、是中共中央推行司法体制改革的必然成果。

3、是中国程序法制建设、人权保障意识提升的必然要求。

两个规定出台的意义：

我、是我国证据制度健全发展史上的里程碑。

2、进一步彰显了程序的重要性。

3、有利于加强我国人权尤其是被告人、犯罪嫌疑人人权的保障。

六、第一编第六章“强制措施”

1、拘传制度存在的问题及改革思路

现实中公安一般不用拘传，一般用传唤，因拘传需要多级批准，而且有时间限制。

（1）拘传存在的问题：

①关于拘传时间的长短问题（连续不超过12小时）：

改革的动向可能会加以延长，因为如果口供未得到突破，12小时是远远不够的。

②连续拘传的界定：

与留置盘查（48小时，行政强制措施）交替使用是违法的，因一个案件经过了更为严厉的刑事强制后又用行政强制。

如果先用留置盘查再用拘传则可，不能倒过来用。

另外就是两次拘传间隔太短。

（2）拘传的改革：

老师个人认为维持12小时即可，但方案是：

在任何24小时内，讯问犯罪嫌疑人的时间累计不得超过12小时。

但修改后可能会延长至24小时。

间隔时间：

确有需要，应给犯罪嫌疑人必要的休息时间。

2、取保候审的问题及改革思路

（1）问题

①高羁押率、低取保率。

②取保候审成为办案机关留面子、下台阶的处理方式。

③取保候审的适用时间规定不明确。

不得超过12个月是一个机关还是公检法三个机关？

三机关内部解释都规定本机关不超过12小时，因此犯罪嫌疑人最长可取保候审三年，长期处于被追诉的状态，心理压力大。

④取保候审的保证金收取不规范。

实际中有打白条的（应交到指定帐户），引出没收的不规范：

保证金不退还，找理由没收。

⑤担保方式不完全科学。

公安一般用保证金，检察院一般用保证人（因保证金是交给公安），财产保应不限于现金，还可包括支票、汽车等有价物品，我国的担保方式太单一。

⑥没有规定逃保以后的制裁措施。

⑦取保候审后，缺乏后续监管。

（2）改革：

①应当规定取保候审为原则，羁押为例外的强制措施。

②应当规定保证金收取的比例原则

③应当明确取保候审的适用时间。

分阶段：

侦查阶段6个月以内，起诉阶段三个月以内，审判阶段三个月以内。

④建议刑法规定逃保罪，加强对逃保的惩罚力度。

3、监视居住存在的问题及改革思路

（1）监视居住存在的问题：

①监视居住与非法羁押的界限不容易区分

②监视居住成本太高，实践中往往不会在其依据，而是指定的地方。

③适用率低。

（2）改革思路：

老师认为应取消，部分学者认为应改良（期限分阶段，共6个月）

4、拘留的问题及改革思路

90%以上的案件都经过了拘留这一强制措施。

（1）问题：

①将拘留与劳动教养混同。

主要是公安，本来只有3-7天的拘留期，但无法报捕的就送劳教。

②拘留不区分