合同写作艺术点滴.docx
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合同写作艺术点滴
合同写作艺术点滴——ContractDrafting
ContractDrafting
——合同写作艺术点滴
作者：
周舟
合同是当事人之间设立、变更或者终止权利义务的协议，是交易当事人自愿达成的关于交换的合意。
市场经济社会，合同无处不在，法谚所谓“契约的总和即为市场”。
因此，在公司的经营过程中，我们不可避免的要与各种合同打交道。
但是因合同分歧或违约引起的诉讼或仲裁成本甚高，甚至可能吞噬交易本身为当事人双方带来的利益。
在针锋相对的诉讼中，合同中每一句话，每一个词，每一个字，都意味着潜在的输或赢，可谓一字千金。
合同文本起草的好，会抑制对方的诉讼冲动，或者在将来的诉讼中抢占先机。
因此合约人员在合同起草时应把握小心谨慎和深思熟虑的原则，以避免公司陷入诉讼负累。
本文基于思考和实践，期于抛砖引玉。
一、合同结构
一份完整的合同通常可以分为标题、序文、定义条款、主文条款、结尾等五大部分，释义如下。
1、标题
合标标题直接说明了交易的性质。
尽管当事人间的权利义务关系是通过合同各个条款来确定，标题无实质影响，但为方便辨识，应据合同性质为其冠名，比如“北京新保利大厦土方工程分包合同”，以保持合同标题与合同内容的一致性。
2、序文
在合同标题之后、合同条款之前通常会先有一段序文，目的在于简略介绍合同规范内容之人、事、时、地、物等背景，让人在阅读合同前先有个基础认识和心理准备，同时也是介绍合同缔结的背景。
序文包括两部分，即开场白和鉴于内容。
关于开场白，说明合同双方当事人姓名或名称及简称、当事人住所或主营业所、公司法定代表人等基础信息，相当于陌生人首次见面时互致自我介绍。
该部分自我介绍，看似简单，实际非常重要，均为合同法中规定的必备的实质性条款。
关于鉴于，是由数个以“鉴于”字样开头的句子组合而成，表明当事人乃是基于对诸如双方主体资格、资质、或经营业绩、订约目的、订约背景等事实的共同认识或特定认可，方签署此合同。
鉴于内容一般不对合同双方权利义务关系作具体规定。
3、定义
定义是合同中很重要的部分。
将合同中不断出现的特定概念用简单的一两个字代替，可以提升合同语言的精确性，而且避免重复冗长的叙述占去太多不必要的篇幅，减轻阅读负担。
4、主文
主文是合同中最核心的部分，也是篇幅最大的部分，与当事人的权利义务关系发生最直接、最密切的牵连，比如分包合同中的价格条款、支付条款和分包工程范围等，采购合同中的标的物种类、数量和单价、交货方式和交货地点等。
主文条款一般分为特殊条款和格式条款。
特殊条款是特定性质的合同中才会出现的条款，是合同的个性条款，比如合资合同中的董事会组成、出资比例等，在抵押或保证合同中就不会出现该类条款。
相反，诸如抵押担保范围和抵押期限等约定则属于抵押合同的个性条款。
格式条款指的是不论合同性质如何，几乎所有的合同中都会记载的条款，例如不可抗力、争议解决、法律适用、合同转让、合同生效等条款。
格式条款一般为预制，使用时视具体情形作相应调整。
5、结尾
合同的结尾包括签字栏、签署日期、公证词、附件等。
在制作签字栏时，应在合同文本中打印签字人姓名，以利于签字体潦草时对比辨认。
二、与谁签约
《孙子兵法》云：
知己知彼，百战不殆。
商场如战场，交易亦如此，因此交易前非常有必要查清“敌人”底细，以降低签约风险。
1、注册地址
在中国，公司的注册地址就是其住所。
住所具有特定的法律含义，根据《民法通则》规定，法人以其主要办事机构所在地为住所。
中国采取住所单一主义，自然人或法人只能有一个住所，但可能有多个居所或多个办事机构。
法人的住所属于登记必要记载事项，法人住所应以营业执照登记记载为准。
住所往往与法院管辖权联系在一起，根据中国法律规定，如当事人无特别约定或无专属管辖情形下，一般适用“原告就被告”的司法管辖原则。
在合同会签过程中发现有的合同把中建总公司的住所写成麦子店街（略），这是不准确的。
总公司的住所应当是三里河（略），麦子店街是其营业所在地，这时我们可以使用地址，因为地址的概念相对模糊，可以指住所，也可指公司主营业务所在地。
2、签约对象主体性质
此处所谓主体性质指的是签约对象的组织形式，是有限责任公司、股份有限公司还是全民所有制企业，是普通合伙还是有限合伙，或者是个人独资企业？
这里的差别还是很大的，有限责任公司和股份有限公司适用《公司法》，而全民所有制企业适用《企业法》，普通合伙成员对外承担无限连带责任，而有限合伙中普通合伙人对外承担无限连带责任，有限合伙人则承担有限责任（中国目前不允许注册有限合伙，根据美国统一合伙法，有限合伙应至少有一名普通合伙人），个人独资企业其投资人以企业资产及其个人资产对外承担无限责任，而且个人独资企业在诉讼过程中可以企业名义诉讼，亦可以个人名义诉讼。
3、公司国籍
该部分条款对于涉外合同非常重要。
公司国籍与公司资本制度存在很紧密的联系，目前各国资本制度主要包括授权资本制、法定资本制或者二者的折衷。
英美法系国家一般采用授权资本制，而且这些国家大多没有最低资本额限制，比如英、美两国。
根据英美公司法，授权资本制是指公司章程中必须载明公司资本总额，但公司在设立时不必发行全部授权资本，只需部分发行即可，剩余部分授权董事会根据公司经营需要分次发行。
所以英美法系公司存在授权资本与发行资本的区别，可能有的公司登记证书上记载资本总额为一亿美元，而实际已发行资本才一万美元，一亿是虚，一万为实。
这类公司的极端典型就是离岸公司，即在离岸法域依据该法域的离岸公司法注册成立的公司。
离岸公司不允许在离岸法域本土进行经营，即注册地与经营地相分离。
现在比较著名的离岸法域如英属维尔京群岛、百慕大群岛、开曼群岛、库克群岛等。
离岸公司资本金要求很低，管理极为松散，对公司股东、董事、和财务状况等也没有信息披露要求，很容易成为“壳”公司，因此与之交易应格外谨慎小心。
大陆法系国家则一般采用法定资本制，即公司在设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次发行，全部认足或募足，否则公司不得成立。
但是关于认购股份价款是否应一次性缴付，各国存在不同的规定。
中国实行严格的法定资本制，即一次发行、一次认购、一次缴付，只有对外商投资公司例外允许分期缴纳。
当然，注册资本只是衡量一个公司清偿能力的重要参考，清偿能力和信用最终还是取决于公司净资产，因此不管是授权资本制还是法定资本制，在考虑公司注册资本的基础上，应同时关注其实际净资产。
三、小心《意向书》
传统观念认为意向书只是声明双方合作的意愿，对当事人并无拘束力。
这种观念需要适当的修正，意向书除了表明双方愿意就特定事项进一步合作外，还会就合同签订前双方权利义务关系作出约定。
以股权买卖为例，意向书的签署并不意味着双方必然发生股权买卖的权利义务关系，但卖方可能因此负有提供公司信息的义务，买方则负有相应的保密义务。
工程招投标过程中，在签发中标函或合同签署前，业主基于工期考虑会先行向承包商签发意向函，承包商执此意向函即可进场实施开工准备行为。
关于意向函的效力认定，法院也经历了从无到有的过程，中国业主法律意识淡薄，鲜见签发意向函之先例，因之所引起的诉讼更是少见，谨以英国案例说明。
早期英国法院认为业主签发意向函并不意味着与承包商之间成立了合同关系，承包商根据意向函所为之准备行为使之与业主之间成立一种准合同（quasi-contract），承包商可基于不当得利（unjustenrichment）请求业主付款。
但后来法院发现，如此断案，一旦承包商行为不当，则业主权益无法得到有效保障，业主没有违约救济的权利，因为意向函不被认为是合同，既无约则不存在所谓违约。
因此法院逐渐倾向于认可意向函的合同效力，其中权利义务约定明确的条款具有合同拘束力，有时在意向函无约定情形下，甚至采用合同补缺规则（gap-filler）或默示条款补充意向函条款以供执行。
法院的态度使得业主在签发意向函时变得格外谨慎，一般都会在意向函中特意明确以下内容，作为承包商则应留意其中关于支付的内容。
（1）申明业主接受投标书及其先决条件。
（2）明确承包商根据意向函可以实施的准备工作，如开工动员、定购材料、现场临建等。
（3）对承包商准备工作的支付。
（4）要求承包商确认收到意向函，并接受意向函条件。
四、善用“鉴于”打埋伏
目前司法实践对鉴于内容的效力尚存争议，但鉴于内容对案件审理的重要参考作用已获普遍认可。
当事人在其中埋下伏笔，可能成为诉讼中的奇兵，兹举两例。
1、鉴于内容所包含的信息对于法院认定是否构成重大违约具有重要参考作用，比如在采购合同的鉴于内容中说明了工程工期紧，则在日后的诉讼中将有助于法院认定逾期供货为重大违约。
在不存在约定解除权的情形下，是否为重大违约是法院判定非违约方是否享有合同解除权的决定性因素。
2、鉴于内容对于确定违约赔偿的范围影响很大，根据合同法原则，一般违约赔偿范围包括实际损失和预期利益损失，预期利益损失以合同订立时可预见的范围为限，鉴于内容对预期利益的确定有时起着决定性的作用。
美国早期一个经典案例是商人前往打马掌，并特别交待打马掌是为了骑马赶往另一城市签订合同。
后行驶途中马掌脱落，马死人伤，商人因未能及时赶到而丧失签约机会。
商人诉至法院请求赔偿马的价值、人的医药费和预期利益损失即合同未能签署的利润损失，法院判决全部支持。
五、严谨用词
合同起草不像作诗，追求唯美，合同起草讲究实用，追求严谨、准确，美国著名合同起草专家托马斯·哈格德所谓Sayingwhatyoumeanandmeaningwhatyousay，即言为心声，文达其义，可谓合同起草之精髓。
合同起草的不好，势必会给别有用心的人钻空子，造成项目利润的流失。
举两个例子，一个是他人教训，以儆效尤，另一个是自己过失，可谓切肤之痛。
（1）甲、乙口头约定，乙向甲借款五万元，后乙归还部分借款，甲为乙出具一张凭据：
“还欠款一万元”。
后甲因乙迟迟不归还余款，遂诉至法院，要求偿还剩余欠款四万元。
乙抗辩称已还四万元，只欠一万元。
这里就出现了两种理解，一种认为是还（HUAN）欠款一万元，另一种是还（HAI）欠款一万元。
孰是孰非，天知地知，甲知乙知，而法官不知。
（2）分包合同中约定：
“单价为每延米6900元，单价中不含土方、回填、水电工程、设计变更、税金、管理费、生活区及现场临建工程费用”。
工程竣工后因结算纠纷，分包商诉至法院，要求总包商支付欠款、税金和管理费，总包商对于欠款供认不讳，但不同意支付税金和管理费。
这里对于“不含”出现了两种理解，分包商认为“不含”即应另行支付，比如不含设计变更，如发生则需另行支付，总包商认为“不含税金和管理费”其意思为总包商不再扣除分包商税金、不再收取总包管理费。
围绕着“不含”，双方对该条款中“单价”是否为综合单价和“管理费”是总包管理费还是分包管理费等亦展开了激烈争辩。
目前该案仍处于一审审理程序。
六、谨慎借款
我们在项目实施过程中，有时会因项目资金紧张而向业主借款，如果业主友善，同意借款，是件很好的事情，但如处理不够谨慎，甚至可能惹来祸端，反而弄巧成拙。
在向业主借款时，建议把握以下几个方面：
（1）尽量采用借款协议形式，而非采取简单的打借条了事。
（2）确认出借人为业主，而不是业主的关联人或关联企业。
（3）明确借款为工程款，用于该工程实施。
（4）明确还款方式为从工程进度款中分期抵扣。
（5）明确借款不计利息，或者如计息，则明确利息标准，争取不高于中国人民银行同期贷款利率。
七、保修描述
保修条款是建筑工程合同中的必备条款，其核心内容包括保修期限和保修金返还。
合同检查和会签过程中，发现关于保修期限和保修金返还的约定五花八门，其中最常见的约定为：
“本工程保修期限为1年（或2年——笔者加），保修期限自工程竣工验收合格之日起计算”，“保修金应于保修期满1年内返还，保修金不计利息”。
这种约定看似对承包商甚为公平，承包商在工程竣工验收合格之日起2年内即可拿到保修金，其实不然，其中要害是第一保修期限的约定违反了《房屋建筑工程质量保修办法》所规定的最低保修期限，第二保修金的返还与与保修期限联系在一起，这种联系将使保修金要等到漫长的设计使用年限过后才能收回。
《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定，正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：
（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；
（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装为２年；
（五）装修工程为２年。
其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。
据此规定，对于房屋建筑工程，当事人对地基基础工程和主体结构工程、屋面防水工程、装修工程等保修期限的约定不得低于上述最低保修期限，对于“其他项目”的保修期限方可自由约定。
八、管辖法院的选择
在目前中国司法体制下，由于存在着法官素质参差不齐、地方保护主义等客观因素，因此管辖法院的选择对诉讼结果往往有着重大影响。
管辖法院的选择应把握以下两个方面的内容。
1、可供选择的管辖法院
根据中国《民事诉讼法》的规定，可供当事人选择的管辖法院包括被告住所地法院、合同履行地法院、合同签订地法院、原告住所地法院、标的物所在地法院。
当事人根据需要科协已选择其一，且不可“贪得无厌”，选择两个或以上的管辖法院，因为根据中国《民事诉讼法》规定，当事人协议选择两个或两个以上的管辖法院视为选择无效，协议管辖无效情形下，由被告住所地或合同履行地法院管辖。
上述被告住所地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等都相对确定，只有合同履行地比较“诡异”，因合同性质不同而不同。
比如加工承揽合同如无当事人特别约定，以加工行为地为合同履行地。
租赁合同如无当事人特别约定，则以租赁物使用地为合同履行地。
采购合同履行地为约定交货地点，没有约定交货地点的，根据交货方式确定，采取送货方式的，以货物送达地为合同履行地，采取自提方式的，以提货地地合同履行地。
我们在签订采购合同时，对交货地点和交货方式不能忽视。
这里提到交货地点就不得不提风险转移。
交货地点除了与合同履行地、管辖法院相关联外，还关系到货物毁损、灭失风险的转移。
一般货物毁损、灭失风险随货物所有权转移而转移，动产货物所有权交付时转移。
在合同检查过程中，看到很多项目采购合同中使用供应商提供的合同文本，把交货地点约定为供应商仓库或供应商住所地，这就意味着货物一旦出库，则毁损、灭失风险就归购货人承担，比如货物运输途中发生不可抗力，损失就要由中建来承担。
2、协议管辖不得违反级别管辖
当事人协议选择管辖法院，不得违反中国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。
对于建筑工程合同，则不存在专属管辖问题，主要是不得违反级别管辖。
级别管辖与案件诉讼标的额有着直接关系，但由于各地经济发展状况不同，因此关于多大诉讼标的额应归属中院管辖各地亦不相同，比如北京诉讼标的额500万元以上应归中院管辖，而陕西诉讼标的额200万元以上就归属中院管辖。
因此我们在协议管辖时，可以笼统约定一切争议提交合同履行地法院管辖，而无需指定由某一级法院管辖。
比如合同履行地在朝阳区，仅约定由合同履行地法院管辖即可，而不必指定由朝阳区法院或者北京二中院管辖，否则可能会因为诉讼标的额突破限制而违反级别管辖的强制规定。
九、关于仲裁
仲裁是与诉讼并列的一种争议解决方式，具有经济和快捷的特点，是一种“准司法”裁判，但与诉讼享有管辖权的依据不同。
仲裁庭对争议享有管辖权的依据在于双方当事人的约定，而法院对案件享有管辖权的依据是法律的规定，无论当事人是否约定或约定是否明确，均有权利向法院提起诉讼，因为法院被认为是维护当事人权益的最后屏障，即仲裁是协议管辖，法院是法定管辖。
这也是仲裁条款要求非常严格的原因，如果约定不明确或不准确，则相当于当事人未达成仲裁协议，仲裁庭既不享有管辖权。
合同检查过程中发现各式各样的无效仲裁条款，其中最常见的是约定的仲裁机构不存在，比如有约定某市建委仲裁员会或某某县仲裁委员会等。
根据中国仲裁法的规定，一般在直辖市、省会城市都设有仲裁委员会，视需要在其他设区的市设立仲裁委员会。
各仲裁委员会之间相互独立，无级别或者地域管辖。
仲裁委员会一般都有示范仲裁条款，通过其网站可登陆查询，各仲裁委员会示范仲裁条款基本大同小异。
下面是中国国际经济贸易仲裁委员会和北京仲裁委员会的标准仲裁条款，供参考适用。
1、中国国际经济贸易仲裁委员会示范仲裁条款
凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。
仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
"AnydisputearisingfromorinconnectionwiththisContractshallbesubmittedtoChinaInternationalEconomicandTradeArbitrationCommissionforarbitrationwhichshallbeconductedinaccordancewiththeCommission'sarbitrationrulesineffectatthetimeofapplyingforarbitration.Thearbitralawardisfinalandbindinguponbothparties."
2、北京仲裁委员会示范仲裁条款
因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请北京仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。
仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
AlldisputesarisingfromorinconnectionwiththiscontractshallbesubmittedtoBeijingArbitrationCommissionforarbitrationinaccordancewithitsrulesofarbitrationineffectatthetimeofapplyingforarbitration.Thearbitralawardisfinalandbindinguponbothparties.
十、生效条款
根据中国《合同法》第三十二条规定：
“采用合同书形式订立合同的，合同自双方当事人签字或者盖章之日起成立”。
第四十四条规定：
“依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。
建筑工程合同不需要批准或登记，合同当事人可自由约定生效条件，比如约定签字生效、盖章生效或签字并盖章生效均无可厚非，但从控制签约风险的角度考虑，公司对外签订合同一般均应约定为签字并盖章后生效。
合同检查过程中遇到很多分包合同和采购合同中约定签字并盖章后生效，但在实际执行过程中，当事人双方或者只签字未盖章或者只盖章未签字，如果严格按照合同约定则该合同实际并未生效。
尽管根据中国合同法第三十七条的规定，合同签字或盖章之前，一方当事人已经履行主要合同义务，另一方当事人接受履行的，该合同成立，但对于何谓“已经履行主要合同义务”则无确切所指，一旦进入诉讼，则完全由法官来认定，这种认定存在很大的不确定性，可能与合同当事人订立合同时的真实意思完全相佐，致使合同订立目的不能实现。
比如我们订立钢筋采购合同，采购500吨钢筋，对方供货100吨后，钢筋价格上涨，于是供应商终止供货，并主张采购合同只有盖章没有签字而未生效。
这里我们只能根据《合同法》第三十七条的规定，主张合同虽未签字，但已成立事实合同关系，那我们就需要证明“已经履行主要合同义务”。
但“已经履行主要合同义务”到底是指“已经开始供应钢筋”，还是“500吨钢筋全部供应完毕”，抑或是“供应251吨钢筋”？
这种不确定性只能由法官大人来决定。
十一、合同变更
合同变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同内容达成修改或补充的协议，或者根据法律规定请求法院或仲裁机构变更合同内容。
合同变更是对原合同非实质性内容作出的改变，其实质是在原有合同的基础上进行修改、补充，变更后的合同关系与原合同关系在性质上应保持不变，既保持“同一性”。
比如物资采购合同经双方协商一致修改为加工定做合同，这就不是合同变更，其实质是双方协商一致解除物资采购合同，然后另行签订加工定做合同，这是两个合同关系。
工作中曾遇到在项目一期工程中与A分包商签订土方分包合同，分包商合同履行效果得到项目的肯定，二期工程中决定仍与A分包商签订土方分包合同。
尽管二期土方分包合同与一期土方分包合同文本几无差异，二者仍然属于两个合同，而不属于合同的补充或变更。
合同变更分为法定变更和协议变更。
法定变更是基于法律规定所作出的变更，如中国合同法规定的重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等情形下无过错方所享有的合同变更权。
法定变更应通过诉讼或仲裁进行，法院判决或者仲裁裁决是这种变更的依据。
协议变更是双方协商一致进行的变更，协议变更内容应明确具体，否则根据中国《合同法》第七十八条的规定，当事人约定变更内容不明确的，推定为未变更。
协议变更应当符合原合同约定的形式，比如原合同约定所有合同变更应采用书面形式并经当事人双方协商一致、签字盖章确认。
合同的涂改，是一种变更合同的行为，直接在文本上进行涂改必须得到双方当事人的签认，否则不具效力。
此亦为合同中的容易产生的新陷阱。
十二、严格区别法人与法定代表人
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。
法人是组织，法定代表人是自然人，这是二者最直观的区别。
合同检查和会签过程中发现二者经常被混淆或等同，尤其是在同一个自然人作为两个公司的法定代表人或者公司被法定代表人个人控制或实际拥有等情形下，比如经常听到“其实两家公司是一家，法人都是某某某”。
无论两家公司是否皆为同一人控制或拥有，也无论这两家公司是否为两块牌子、一套人马，根据中国《公司法》的规定，他们就是两个独立的民事主体，各自对外独立承担民事责任，与公司法定代表人个人无甚关联，如果混淆或等同可能会给公司带来巨大的损失。
举个例子。
项目在实施过程中因资金紧张欲向业主A公司借款，但是由于错把A公司等同于该公司法定代表人B人，借条上载明出借人为B人，而非A公司。
工程竣工后，A公司拖欠工程款，承包商多次催讨未果，无奈诉至法院，请求法院判令A公司支付拖欠工程款、违约金及利息。
而B人同时将承包商告上法庭，请求偿还借款，并查封承包商银行账户。
简单说就是A公司拖欠承包商工程款，承包商欠B人借款，承包商所面临的尴尬就是工程款收回难度大、周期长，甚至可能因为A公司支付不能或破产或执行难而不能收回工程款，而同时却仍要用自有资金偿还B人借款，这种可怕的结果想一想都会令人颤栗。
这里如把承包商换成中国建筑工程总公司，我们的感受一定会更深。
十三、注重细节
合同起草切忌“抓大放小”。
合同起草应注意每一个细节，合同的严谨正是建立在一个个细节之上，所谓“细节决定成败”，对于合同起草尤其如此。
在合同检查过程中，有这样一个例子。
项目经理部与业主在保
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