意识自制与法律行为的关系.docx

意识自制与法律行为的关系.docx

《意识自制与法律行为的关系.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《意识自制与法律行为的关系.docx（11页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

意识自制与法律行为的关系

意思自治与法律行为制度

柳经纬中国政法大学教授

　　关键词:

意思自治/私法自治/法律行为

　　内容提要:

法律行为制度是意思自治的工具。

法律行为制度之所以能够成为意思自治的工具,其原因在于:

法律行为制度对意思表示效力的确认和所确立的“法无明文禁止即合法”的规则,为实现当事人意思自治奠定了制度的基础;法律行为制度所构建的规范体系,为人们设立权利义务关系提供了行为模式,为实现当事人意思自治提供了有效的运行机制;法律行为制度所确立的行为缺陷的救济之道,为实现当事人意思自治提供了补救之道。

　　意思自治,又称私法自治,是指在私法领域,人们得以依据自己的意愿,决定自己的事务以及确定彼此之间的关系。

意思自治的真谛是自由的价值观,在民法领域里具体表现为主体法的结社自由、债权法的合同自由、物权法的所有权自由、亲属法的婚姻自由和家庭自治以及继承法中的遗

昆山物流公司www.ks-

昆山搬家公司

昆山搬家公司

昆山废纸回收

将军牌钻孔机www.chinashin-

昆山废品回收

迷宗蟹

玻璃清洗机

昆山空调维修www.ks-嘱自由。

（1）因此,意思自治是民法的“基本思想”,

（2）是民法最为重要的价值理念。

法律行为,是指旨在发生一定私法效果的意思表示。

德国式的民法典总则编均设有法律行为制度。

作为民法总则编内容的法律行为制度,是以民法各个领域的相关具体制度为基础的规范抽象,这些基础的制度包括法人的设立、所有权的处分、合同行为、婚姻行为以及遗嘱行为等等,尤以合同行为最为基础。

　　关于意思自治与法律行为之关系,学界已有定论:

法律行为制度乃意思自治之

蹭网卡

红血丝

银杏树

防锈油

徐州搬家公司

宫颈糜烂的治疗方法工具或手段。

（3）然而,法律行为制度如何充当意思自治之工具,如何发挥着工具之作用?

多数民法教科书并没有作出完整且系统的阐述,实有必要加以探讨。

　　一、法律行为制度确认了意思表示效力,确立了“法无明文禁止即合法”的规则

　　法律行为制度之所以能够成为意思自治的工具,首先在于它确认了意思表示的效力以及确立了“法无明文禁止即合法”的行为效力判断规则。

　　在传统的民法理论里,法律行为的本质是意思表示。

所谓法律行为,是指旨在产生私法效果的意思表示。

（4）法律行为与意思表示具有等同的意义。

今天的民法学界,虽然多数人认为法律行为与意思表示还是有区别的,但是法

苏州房产抵押

苏州广告公司

灰指甲治疗律行为以意思表示为要素,没有意思表示就没有法律行为,乃学界之通说。

即便是传统的社会主义民法学理论,法律行为被定性为“合法行为”,（5）也承认法律行为的要素是意思表示,没有意思表示就没有法律行为。

　　法律行为具有法律效力,其效力或为设立一定的权利义务关系,或为变更乃至消灭一定的权利义务关系。

法律行为所产生的法律效力,其内容决定于行为人意思表示。

在大多数情况下,人们是通过相互之间在各自的意思表示基础上达成的合意（协议）,从而创设相互之间的权利义务关系的。

交易的进行、婚姻的缔结、子女的收养、公司的成立等,都是这种协议的结果。

在法律上,广泛地确认意思表示的效力,确认人们得以通过意思表示创设一定的权利义务关系,这就是当事人意思自治的原则。

　　在法治的环境里,当事人意思自治并不是没有边界的。

这个边界如何设置?

设在哪里?

对于确定意思自治的空间,意义重大。

在传统的民法里,这个边界主要是法律的禁止性规定。

《德国民法典》第143条规定:

“法律行为违反法律上的禁止时,无效,但法律另有规定的除外。

”依此规定,法律行为只要不违反法律的禁止规定,都可以有效成立,甚至于法律行为虽违反禁止性规定但法律不规定无效的亦可有效成立。

这一规定确立了一项重要的判断私法行为效力的规则:

“法无明文禁止即合法”。

20世纪以来,虽然随着社会经济的发展,基于社会公共利益的需要,法律对意思自治的限制性规定越来越多,但另一方面,社会经济的发展同时又为人们的意思自治扩展了新的空间,当事人意思自治在更加广阔的领域得以贯彻。

（6）在我国,固有的社会主义民法学理论,并不承认意思自治原则,甚至斥之为资产阶级民法的原则而加以批判。

但是,随着经济体制改革的深入和社会的转型,意思自治原则逐渐得以确认,“法无明文禁止即合法”的行为判断规则也逐渐得到法律的确认。

1986年的《民法通则》第55条将“不违反法律或社会公共利益”作为民事法律行为的有效条件之一加以规定,已初具“法无明文禁止即合法”规则的意义。

1999年颁布的《合同法》第12条规定“合同的内容由当事人约定”,第52条规定“违背法律、行政法规的强制性规定”的合同无效,朝着贯彻意思自治原则、确认“法无明文禁止即合法”的私法规则,迈进了一大步。

　　“法无明文禁止即合法”规则的确立,不仅为我们判断个体行为的有效性提供了具体的标准,更重要的是为当事人意思自治提供了广阔的法律空间。

法律行为制度之所以具有作为意思自治工具的作用,从根本上说是因为“法无明文禁止即合法”规则在立法上的确立和在实践中的贯彻。

在实践中,如何对待法律上没有具体规定的行为?

是肯定还是否定其有效性?

有两个判断的标准:

一是以该行为无相应的法律依据为由确认其无效;二是以其不违反法律的禁止规定为由判定其有效。

在现代法治社会,对于公权力机关的行为,贯彻的是前一标准,其目的是限制公权力机关的行为,以防止公权对私权的侵害;而对于私权主体的行为,贯彻的是后一标准,目的是最大限度地保障人民的自由,以防止来自公权力的侵害。

意思自治原则的宗旨是赋予民事主体以广泛的自由,这一宗旨的实现仰赖于“法无明文禁止即合法”规则的贯彻。

只有真正确立和贯彻“法无明文禁止即合法”的规则,法律行为制度才能充分发挥其意思自治工具的作用。

　　在这一点上,应该承认我国的民事立法和审判实践在确立和贯彻这一规则方面仍然存在着一定的差距。

《民法通则》第55条规定的“不违反法律或社会公共利益”,其“法律”容易被解释为广义的法律,从而导致审判实践中某一合同因违反某一地方性法规或规章甚至最高人民法院的司法解释而被判定无效,因为地方性法规或规章甚至最高人民法院的司法解释亦属于广义的法律范畴。

《合同法》第52条第4项规定“违反法律、行政法规强制性规定”的合同无效,将“法律”和“行政法规”并列,将“法律”限定在国家最高立法机关颁行的法律、法令（即狭义的法律）,（7）避免了对法律的广义理解,有效限制了审判实践中确认合同无效的宽泛性。

然而,该条将法律和行政法规的强制性规定作为判定合同有效和无效的标准,该标准仍然比较宽泛。

例如,法律关于企业营业范围的规定具有强制性,企业不得超越营业范围从事经营活动。

如果依此规定,将任何超越营业范围的合同都确认为无效合同,显然有违社会经济发展的要求。

为避免适用《合同法》第52条第4项规定带来的问题,最高人民法院不得不对此进一步作出限制性的解释。

最高人民法院1999年12月1日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第10条指出:

“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。

但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

”这一司法解释基本接近于“法无明文禁止即合法”的规则。

然而,这并不足于说明我国的审判实践已经全面确立了这一规则。

因为,上述最高人民法院的解释仅限定于企业超越经营范围订立合同的领域,在其他广泛的合同领域乃至其他法律行为的领域并没有确立这样的判断规则。

　　二、法律行为制度构建的规范体系为人们设立权利义务关系提供了行为模式

　　法律行为制度之所以能够成为意思自治的工具,其次在于它所构建的基本规范体系以及各种具体法律行为的规范体系,为人们通过法律行为为自己或他人设立各种类型的权利义务关系提供了可供选择的行为模式。

　　法律行为制度对意思表示的确认以及确立的“法无明文禁止即合法”的规则,为实现意思自治奠定了必要的制度基础。

然而,社会活动是多样性的,人们的社会需求也是多元的,仅仅依靠“法无明文禁止即合法”的规则,不足以为人们从事多样性的社会活动或多元的利益追求提供规范作用。

为了便利人们的社会活动,法律应该尽可能为人们提供从事各种具体社会活动提供行为的模式,以便人们能够有所遵循,而不至于盲目。

　　法律行为制度为人们从事社会活动提供行为的模式,是通过建立一套完备的行为规范体系来完成的。

首先,德国式的民法典对各种具体法律行为进行规范抽象,通过提取公因式,建立了一套法律行为的一般规范体系,为人们从事社会活动提供了基本的行为模式。

这一规范体系包括法律行为成立与生效的规范,法律行为形式的规范,无效行为、可撤销行为和效力待定行为的判定规范以及相应的救济规范（如无效行为的转换）,附条件和附期限行为的规范等。

其次,各国民法都对各种类型的法律行为作出规定,包括合同（契约）、婚姻、收养、遗嘱等,确立了各种具体类型法律行为的规范体系。

这些规范体系为人们从事各种民事活动提供了具体的行为模式。

其中有关合同的规范体系最为完备。

各国民法不仅以大量的篇幅规定了各类有名合同乃至各类合同之下的细类合同（如买卖合同下的试验买卖、分期付款买卖、样品买卖、买回等）,而且还就无名合同的法律适用作了规定。

对各类合同的规定,为人们从事这些合同活动提供了行为的一般模式;对无名合同法律适用的规定,是一种“兜底”的规范,意义特别重大,它使得那些法律无法穷尽的合同活动也有了行为的规范,更重要的是为人们尤其是法官正确理解和确定无名合同的权利义务关系提供了法律的依据。

　　法律行为制度为人们从事各种社会活动提供行为的模式,这些行为模式各具有特定的法律效力,不同的行为模式具有不同的法律效力。

人们从法律预先设计的行为模式中可以预见各种行为的特定法律效力,从而增加了人们从事具体社会活动时对其行为效果的可预见性。

这种可预见性使得人们从事社会活动时不再盲目,从而增强了人们自主从事社会活动的主动性和积极性,使得人们可以在更加广阔的空间按照自己的意愿为自己或他人设定权利义务关系。

在这里,意思自治原则必将得到更加充分的贯彻。

同时,法律行为一般规范体系的建立和无名合同法律适用规则的确立,更促使人们积极主动地开拓社会活动的空间,不断创设出新的法律行为类别,并通过有名化的立法,使得法律行为的模式更加多样,大大丰富了法律行为制度。

近代以来有名合同的增加就是例证。

有名合同的增加反过来为人们从事社会活动提供了更多样化的行为模式选择,当事人意思自治在新的空间里得以拓展。

　　在社会发展的历史进程中,意思自治和法律行为制度就是在这样的互动过程中发挥着引导和促进社会生活的作用。

　　法律行为制度为人们从事各种社会活动提供行为的模式,只是提供给人们诸多可供参照和选择的行为模式,并不意味着人们只能按照法律规定的行为模式从事社会活动。

在民法里,无论是法律行为的一般规范体系,还是各类合同、婚姻、收养和遗嘱等具体法律行为的规范体系,法律行为的规范大多属于任意性规范,而非强制性规范。

这些任意性规范具有第二性,只在当事人没有约定时才适用。

（8）例如,在合同里,当事人可以根据自己的意愿选择特定的合同类型（如买卖或赠与）,并充分自主地约定合同的内容（如选择买卖,仍可自主地约定买卖的内容）。

民法关于具体合同的规定只是在当事人的合同没有约定时才适用。

即使是婚姻关系的缔结、收养关系的设立以及遗嘱的订立,由于其涉及身份法的领域,比起债法中的合同,法律作了较多的限制性规定,如近亲属结婚的限制、结婚必须采取登记形式、遗嘱必须采取法定形式、遗嘱内容不得违背特留份的规定,但是这些限制如同买卖合同中不得买卖禁止流通物并不妨碍买卖自由一样,也不至妨碍当事人的婚姻自由和遗嘱自由。

在亲属法和继承法里,许多规范同样属于第二性的任意性规范。

例如,在缔结婚姻关系时,当事人可以就夫妻财产制作出选择,法定财产制只是在当事人没有约定时才适用;遗嘱人也可以订立遗嘱对自己身后的财产进行分配,按照法定继承分配遗产只是在被继承人未立遗嘱时才适用。

法律行为规范的第二性既为当事人意思自治提供了行为模式,又不至构成对当事人自主行为的限制,为实现当事人意思自治构筑起有效的运行机制。

　　三、法律行为制度确立了行为缺陷的救济之道

　　法律行为制度之所以能够成为意思自治的工具的第三方面,在于它为法律行为之瑕疵提供多元的补救之道,最大限度地确保行为人不至因其行为缺陷而无法达致目的。

　　人非圣明,人们从事社会活动,实施法律行为,存在着这样或那样的缺陷,是社会之常态,即便是受过法律专业训练的法律职业人员,亦难免在其为自己或代理他人实施的法律行为中存在某些缺陷。

这些缺陷包括条款的缺漏、意思不明确、形式欠缺、表意不自由、内容违反法律或者公共利益等,还可能包括行为主体资格的欠缺。

对于这些存在缺陷的民事行为,法律的态度如何?

是否定其效力还是给予补救的机会?

法律的不同态度,反映的是两种截然不同的理念。

只要人们的行为不符合法律的要求,存在某些欠缺,法律上就全盘否定,反映的是对人对事苛求的理念。

这种理念存在于专制社会,在专制社会里,统治者总是要求人民绝对地服从自己,而不容许人民有些许的违反。

反之,对存在一定缺陷的行为,法律不是断然予以否定,而是尽可能提供救济之道,通过适当的补救措施使行为得以发生效力,反映的是对人对事宽容的理念,这种理念只有在广泛地承认人民的自由、确认当事人意思自治的民主社会里才得以存在。

在私法领域里,广泛地为当事人提供缺陷法律行为的救济之道,是实现当事人意思自治的重要一面,也是民主社会应有的理念。

　　法律行为制度为当事人提供缺陷行为的救济之道,包括以下几个方面:

　　第一,提供备用条款。

在合同行为中,当事人就某些合同条款没有约定或约定不明确而又无法通过事后的协商来弥补时,法律规定了相应的备用条款,避免了合同因权利义务关系处于不确定状态而无法履行的情形发生。

这些备用条款在各国的民法典中多有规定。

我国《民法通则》第88条和《合同法》第62条也作了规定。

根据《合同法》第62条的规定,合同对质量要求约定不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行;对价款或者报酬约定不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行;对合同履行地约定不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行;对履行期限约定不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间;对履行方式约定不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行;对履行费用的负担约定不明确的,由履行义务一方负担。

　　第二,法律行为的解释。

法律行为的解释,指对法律行为的内容和含义所作的分析或说明。

当事人实施法律行为设定了什么样的权利义务关系,法律行为将产生怎样的法律效力,须通过对其法律行为的分析和说明才能确定。

尤其是在意思表示不明确时,在当事人对行为的内容和含义产生不同理解时,法律行为的解释就更为重要。

在这种情况下,法律行为的解释不仅具有确定权利义务的作用,还是具有定纷止争的作用。

法律行为解释的目的是确定行为人的真实意思。

《法国民法典》第1156条规定:

“解释契约时,应寻求缔约当事人的共同意思,而不拘泥于文字。

”《德国民法典》第133条规定:

“解释意思表示,应探求当事人的真实意思,而不得拘泥于所用的词句。

”我国《合同法》第125条也规定:

“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。

”所谓“该条款的真实意思”,也就是行为人的真实意思,指行为人订立合同之时真实的意思。

按照法律行为解释的目的,人们通过一定的解释规则或解释方法的运用,对法律行为的内容和含义作出合乎行为人真实意思的解释,才能使得依此所确定的权利义务符合行为人的意愿,这是当事人意思自治原则在法律行为解释这一环节的贯彻。

　　第三,形式欠缺的行为效力。

意思表示是指行为人以一定的方式将其内心意思表示于外部的行为,因此法律行为总是伴随着一定的形式,没有形式的法律行为是不存在的。

依意思自治的原则,当事人原则上有选择形式的自由。

依据《民法通则》第56条和《合同法》第10条规定,法律行为可以采用书面形式,也可以采用口头形式或其他形式,法律并无限制。

然而,如法律为了某种特定的目的规定了某些法律行为的形式,当事人应当采取法定的形式。

但是,如果当事人没有采取法定的形式,该行为的效力应如何确定?

传统民法采取无效说。

《德国民法典》第125条规定:

“缺少法定形式的法律行为无效。

”我国台湾地区“民法典”第73条亦规定:

“法律行为,不依法定方式者,无效。

”但我国《合同法》未完全采无效说。

　　依据《合同法》第36条规定,法律、行政法规规定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式的,如果一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同亦可有效成立。

这一规定有利于弥补形式缺陷给合同效力带来的不利影响。

　　第四,表意不自由的行为效力。

意思表示真实是法律行为的有效条件之一,这是意思自治原则的要求。

如行为人无法自由表达其真实意思,其效力如何确认?

对此,各国民法均未采无效说（即绝对无效说）,多采可撤销说（相对无效说）。

《德国民法典》第119条和第123条规定,表意人的意思表示存在错误或欺诈或胁迫情形时,表意人可以撤销其意思表示。

《日本民法典》第95条和第96条也有相同的规定。

我国《民法通则》规定,欺诈、胁迫和乘人之危的民事行为无效（第58条）,重大误解和显失公平的民事行为可撤销（第59条）。

《合同法》对此作了不同的规定,除了欺诈、胁迫损害国家利益的合同外,因欺诈、胁迫、乘人之危或因显失公平和重大误解而订立的合同均为可撤销合同。

（9）可撤销的行为只有在被表意人主张撤销后才溯及行为成立之时无效,如果表意人不主张撤销,则该行为有效。

将表意不自由的行为效力之决定权（撤销与否的权利）交给表意人,由表意人自主决定,体现了当事人意思自治的原则。

　　第五,行为主体资格欠缺的法律行为效力。

行为主体资格欠缺的行为可包括无行为能力人实施的行为、限制行为能力人超越其行为能力实施的行为、代理人资格欠缺而实施的代理行为、代表人越权实施的代表行为和无权处分人实施的处分行为。

对于这些行为主体资格欠缺的行为,传统民法将其归入效力待定的行为之列,而非简单地确认无效。

这些效力待定的行为,如具备法律规定的条件或符合法律规定的情形,则可以有效成立。

我国《合同法》第47条至第51条也规定了五种效力待定的合同。

《合同法》第47条规定,限制行为能力人超越其行为能力订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效;第48条规定,无权代理人以被代理人名义订立的合同,经被代理人追认,代理行为有效;第49条规定,无权代理人以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效;第50条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效;第51条规定,无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。

　　第六,无效法律行为的转换。

在民法上,无效行为是指那些违法或违反公共利益的行为,由于其违法性严重,以至理论上认为这些行为确定地、自始地、当然地不能发生预期的法律后果。

然而,即便是这些法律行为,传统民法的态度仍然是尽可能给予挽救。

这就是无效行为的转换制度。

《德国民法典》第140条规定:

“如果无效的法律行为具备另一法律行为的要件,并且可以认定当事人如果知其为无效即有为此另一法律行为时,此另一行为有效。

”我国澳门“民法典”第286条规定:

“无效或撤销之法律行为,如具备另一同类或不同内容之法律行为之实质及方式要件,得转换为该行为,但仅以按各当事人所谋求之目的,可假设当事人如预知有关法律行为非有效,即愿作出该另一法律行为情况为限。

”我国台湾地区“民法典”第112条也规定:

“无效之法律行为,若具备他法律行为之要件,并因其情形,可认当事人若知其无效,即欲为他法律行为者,其他法律行为,仍为有效。

”依据上述规定,无效的法律行为可以转变为另一法律行为而生效,如果它具备另一法律行为的有效条件。

在它们的司法实践中,不乏这种转换的事例。

例如,遗嘱人所立遗嘱误将他人之物当作自己所有之物而遗赠给受遗赠人,该遗赠行为因遗嘱人无处分权而应确认无效,但依无效行为转换之规定,该无效行为可以转换为遗嘱人遗赠与该物相当价值之有效行为。

又如,发票人签发的票据因不具备法定形式而无效,依无效行为转换之规定,可以转换为一般债权文书。

无效行为能否转换为有效行为的重要条件是这种转换不违背行为人的意志,也就是“当事人如预知有关法律行为非有效,即愿作出该另一法律行为”。

因此,无效行为转换制度最大限度地体现了当事人意思自治的私法原则,满足了瑕疵行为的救济要求,值得我们效仿,未来的民法典应加以规定。

　　全文所述三个方面构成了法律行为制度的整体,它们从不同的层面发挥着实现当事人意思自治的功能作用:

法律行为制度对意思表示效力的确认和所确立的“法无明文禁止即合法”的规则为实现当事人意思自治奠定了制度的基础;法律行为制度所构建的规范体系,为实现当事人意思自治提供了有效的运行机制;法律行为制度所确立的行为缺陷的救济之道,为实现当事人意思自治提供了补救之道。

由此三个方面构筑起来的法律行为制度忠实地履行实现当事人意思自治的职责。

　　注释:

（1）陈自强:

《民法讲义Ⅰ:

契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第6页。

（2）[葡]CarlosAlbertodaMotaPinto:

《民法总论》（中译本）,澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版,第16页。

　　（3）[德]迪特尔·梅迪库斯:

《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第142页;王泽鉴:

《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第335页;[葡]CarlosAlbertodaMotaPinto:

《民法总论》（中译本）,澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版,第211页;王利明:

《民法总论》,中国人民大学出版社2003年版,第522页;梁慧星:

《民法总论》,法律出版社1995年版,第152页;龙卫球:

《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第428页。

　　（4）[德]迪特尔·梅迪库斯:

《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第142页。

　　（5）我国《民法通则》第54条规定:

“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

”

　　（6）梅迪库斯对此有相关的论述。

参见[德]迪特尔·梅迪库斯:

《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第145-147页。

　　（7）最高人民法院1999年12月1日《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（一）》第4条指出:

“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。

”

　　（8）[德]卡尔·拉伦茨:

《德国民法通论》（上）,王晓烨等译,法律出版社2003年版,第43页。

　　（9）关于欺诈、胁迫的合同效力问题以及对我国《合同法》采取