能动语境下诉讼原点的选择.docx

能动语境下诉讼原点的选择.docx

《能动语境下诉讼原点的选择.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《能动语境下诉讼原点的选择.docx（11页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

能动语境下诉讼原点的选择

能动语境下诉讼原点的选择

　　[摘要]　司法实践中，法律文本并不是简单的援引适用即可，需要对规范的选择、解释甚至创造。

笔者在观察一起商品房销售合同纠纷案时，发现该案存在裁判实体规则实现不能而程序规则机械僵硬化，从而导致裁判悖论发生。

围绕裁判悖论解释发现法官能动有诸多考量因素，需从诉讼原点加以选择，把法律文本作为一种资源而且是最为强大的资源加以使用，通过规范精神习得、阅历经验甄别和人文素养积淀，自觉调整思维偏好，从而使原点思维更能认识到事物本质，找到解答裁判悖论的出口。

　　[关键词]　能动语境；裁判悖论；诉讼原点选择

　　[中图分类号]　DF418

　　[文献标识码]　A

　　[文章编号]1006－5024（2011）07－0178－06

　　从法律文本主义视点观察诉讼，诉讼即是在事实与法律间构建纽带联系，在条文规定的意义范围内找寻个案解决方案的过程。

“自动售货机”式的裁判在现实中难以寻匿，司法机关和法官只能“能动和有限地坚守立法的规定和先例规定的规则”。

就笔者观察的一起商品房销售合同纠纷案，法律文本的适用并不如理想的那么“通顺”，法官裁判也并不是居中判断援法、判决即可，发生了坐在办公室里难以想像的“裁判悖论”。

本文试图从诉讼原点的选择来重新审视法律文本价值，力图从细节情形上展现诉讼解决纠纷的另一种图景。

　　案件基本情况：

　　原告A于2005年12月与被告某房地产开发有限公司B签订关于购买面积为94.85平方米住房一套的房屋买卖合同，合同约定交房日期为2006年12月26日。

房屋建成后，原告A发现所购买的房屋前一栋老房子未如愿拆除，严重阻碍所购楼层的采光、通风及视线情况，遂诉至法院。

　　原告A主张被告B未按合同约定交付房屋延期一年所带来的损失，因被告改变“规划图”建造房屋使房屋光线受损造就的精神损失费和房屋严重贬值所带来的损失，主张要求被告返还购买储藏室的定金及承担本案的诉讼费。

　　被告B答辩认为所诉争房屋前的老房子不属于其公司建设用地规划范围，其公司无权擅自拆除，至于何时拆除该楼房是县拆迁办权属范围，与其公司按照县政府审查核准的规划图施工建房没有任何关联，其公司也没有改变规划图的任何细节，其在本案中没有任何过错，不应承担任何损害赔偿。

　　一、悖论的发生――裁判实体规则实现不能

（一）当事人的诉讼态势

　　“冲突主体在从不平等的社会实存状态进入诉讼领域后，抹去了一切不平等，以同一身份，即诉讼当事人，步入一个法律拟制的空间。

诉讼当事人实质上是诉讼空间拟制的概念，过滤了包括不平等因素在内的实质内容”。

这是学者基于特定价值目标而设想的理想抽象模型。

在司法实践中，基于这种理想模型的诉讼构造在实践中可以较好地阻止更多法外因素的干扰，但现实的诉讼空间却过滤不了具有不平等的所有内容。

原告为某县城的一名普通职员，天天为了生计而奔波劳累，为了购买一处居所兴许要奋斗大半辈子，而被告则是实力雄厚的开发商，无论在经济实力还是政治影响力，两者都不可能放在一个平台上进行较量。

而进入诉讼状态之后，被告在经济上的优势隐藏起来了，政治上的影响力并不是那样直接和露骨，以诉讼当事人的身份出现在法庭上，这也是诉讼的基本功能，即抹去了身份不平等因素，以同一平等的身份出现在法庭上。

即便如此，被告经济上的优势仍可以表现为聘请一位经验丰富、法律素养极高的代理人为之服务，政治上的影响力则可以通过社会关系向法院施加压力，可能无形中影响法院法官的判断，促使做出有利于其的裁判。

　　法院法官以法律的名义把不当法外因素阻挡在诉讼程序外，当事人之间的竞技开始了。

大陆法系三段论裁判构造需要当事人把案件事实描述成符合某一法律规定的内容。

即使在英美法系，当事人也需要“试图以较为巧妙的方式把案情说成是合乎习惯法或法令，法官试图弄清提交给他的诉讼是否符合他决定援引的条文”。

我们国家的诉讼模式仿造大陆法系模式而构建，近年来虽然也借鉴英美法系当事人主义对抗模式中的合理成分，但在案件事实与法律规定间演绎推理基本方式仍牢牢生根于诉讼实践过程中。

正因为如此，在对抗竞技中，原告为在竞技中占有优势而没有平铺直叙式地陈述诉讼主张与案件事实，而是有选择性地参照法律条文规定裁剪事实：

为套用《合同法》相关违约责任条款规定，强词夺理说被告擅自改变“规划设计图”；为诉请精神损害赔偿，搬出《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十八条规定；为达到让合议庭同情理解目的，拿出借条证明借资买房的事实。

此一系列乱搬法律条文规定的现象让法官感觉是原告为了达到让自己的诉讼请求合法化目的胡蹦乱撞。

　　被告则不紧不慢，显得胸有成竹，在事前分析了原告的诉状和准备了应对技巧后，在庭上直指原告所诉请精神损害赔偿和房屋贬值损失缺乏法律依据，被告公司不存在任何过错，要求驳回原告诉讼请求。

此时的被告并没有对障碍物存在及遮挡涉诉商品房采光、通风等情况做过多陈述。

事实证明，正是原告乱搬法律条文规定的行为给予被告更多的机会，正好回避这一事实的论述。

反之，被告抓住建造房屋规划设计图经过政府审核，障碍楼房存在一事被告不存在过错，商品房销售合同没有违约，致使原告立论无以立足。

（二）裁判悖论的发生

　　面对被告方强势的诉讼说理，原告方则显得有点“理屈词穷”。

且不管精神损害赔偿与合同违约是否在法律上能够兼同，就具体法律条文规定而言，原告的诉讼请求找不到合适的落脚点。

在法庭调查该案案件事实之后，合议庭评议一致认为因涉诉商品房前老楼房没有拆除遮挡了涉诉房屋的采光、通风，原告的损失客观是存在的。

被告在预售商品房时是否有不诚信的行为，抑或是虚假的宣传或隐瞒重要的事实直接导致涉诉行为发生，原告并没有举证证明。

尽管主审法官一再提示原告往这方面举证，但不知是证据灭失无法举证还是其他原因，原告这方面的证据一直没有提交到法庭上来，致使法庭无法据此援引相关的裁判规范。

无法支持原告貌似合理的诉讼请求。

　　被告拥有强势的诉讼能力和水平，自恃法律策略上无懈可击，在法庭上直击原告诉讼选择的弊害，请求法院驳回原告诉讼请求。

当法庭辩论结束后，法官询问作为特别授权代理人的律师是否同意调解，律师断然否定调解的意向。

如果从纯粹的法律文本出发，原告的诉求及其选择的依据确实不能成立，这种不能成立是否会导致驳回诉讼请求的法律结论，法官需要慎重地思考。

法律的良知与社会人的自然本性潜在地影响着法官，是否有不妥的地方，“法律人的责任不仅仅是机械精细地、刻板而冷峻地操作法律，而且是要把伟大的博爱精神、人文关怀、美学原则和正义的情感以专业化的理性而艺术的方式表达出来。

”一方是弱势群体基本的居住权利，另一方则是强势开发商利润的追求，表现法律人文关怀的潜在素养策动着法官。

在审理之初，这种影响是无意识的、朦胧的，也是容易消失的，但机械地适用法律条文在司法实践中却是尽力避免的，于是法官尝试跳出法律文本的限制。

　　此案的判决会存在判而不决的情况，对原告辛苦了大半辈子赚钱买来的房子采光、通风受限，开发商对此熟视无睹，激起严重不满。

事实是原告在立案之时就大发雷霆，发泄自己“被骗”的怨气。

对被告而言，作为在当地享有一定声誉的房地产开发公司，并不希望原告缠诉缠访，否则在当地政府官员心中会产生不好印象，对以后开发项目实施不利，在当地民众间泛起不好影响，对商品房销售不利。

总之，被告总希望赚钱的同时营造对当地福利事业发展有推动作用的舆论反应。

如果出现判而不决的情况，并不能取到解决矛盾的效应，反而会积聚矛盾，“法治的意义不仅在于可以减少矛盾，而且还在于可以有效地解决矛盾，使已经产生的纠纷能够及时、公平、合理地解决，使不和谐的状态归于和谐”。

裁判的悖论由此产生。

　　二、悖论的解释――法官能动考量的因素

　　司法决策层要求各级法院法官积极发挥主观能动性，着力取得化解矛盾纠纷的实效。

在对这起裁判悖论的认识分析过程中，笔者着实感受到在能动语境下法官考量各种因素的综合作用的“诀窍”。

（一）注重纠纷解决的实效

　　在法庭调查事实之初，法官对原告权利被损害、诉讼主张合理性事实的感觉是朦胧的，有一种潜在意识的影响。

毕竟在法庭上，法律讲究的是证据，要求的是立论根据。

如果脱离案件事实内心已确信原告权利受损事实，这是诉讼法所要摒弃的“先定后审”的做法。

为有意识地防止“先定后审”的前见，主审法官开庭之前并没有组织双方当事人调解，在送达法律文书时也只是履行必要的手续，并没有询问有关情况。

随着案件审理的进展，尤其是原告毫无头绪带有情绪发泄式的辩论与被告堂而皇之有理有据的发言，让主审法官明显感觉双方当事人的对抗竞技不是在一个水准上，缺乏竞技的有效性。

于是法官果断中止了双方当事人辩论的庭审程序，采取另一种获取案件真实信念的做法――实地考察、调查走访。

“在逻辑说服和修辞说服这两个极端之间还有很多种方法可以取得合理真实的信念，这些信念仍然是理性的，尽管并不是严格的或精确的，这就是实践理性的领地。

”…在调查了解了相关情况之后，几个疑问浮现在法官头脑中：

被告在当时预售商品房时做了怎样的宣传乃至让原告接受了与同等地段相同楼层商品房一样价格的销售事实?

作为经常与政府房管、规划部门打交道的被告，对涉诉商品房前老楼房是否拆除、何时被拆这样的基本信息怎会不清楚，乃至到了交房时老楼房仍没有拆除?

这两点疑问从法官走访同栋楼层其他买房人那里及调查房管规划部门内部发文得到了初步验证。

再回到先前的法庭辩论。

原告事前咨询了律师，尽力说有依据的话，为此，在庭上很少论述被告过失之处，这种似懂非懂的想法反而让实践的效果走向了反面。

原告的信念是如此强烈，乃至主审法官一再提示原告往被告过失之处举证论理，还是坚决不回头。

这种在法庭上获得的“法律真实”与庭外调查取得的某种“客观真实”存有矛盾，内在决定悖论发生的原因，外在表现则是司法的呆滞，解决不了实际的矛盾纠纷。

而在实践中更应注重消融司法的机械性，避免司法单一面孔，毕竟司法是解决矛盾纠纷的具体实践活动。

如果驳回原告诉讼请求，法律文本是“照搬”实现了，诉讼解决矛盾的实效却走向了反面。

（二）寻找文本说理的依据

　　对原告而言，要想使诉讼请求在法律上获得支持，必须在法庭上提交被告存在过失的证据，或提供证据证明被告有不诚信的行为，这是典型的证据不足不能适用实体法规范的情况。

而被告则有意规避实体法律法规的适用，仅仅在实体法适用的初步阶段就否定了原告方诉讼请求。

这似乎在实体法律法规的外围跑了一圈即终止了诉讼程序的运用，可纠纷仍旧在，矛盾还有可能升级。

对法官而言，利用驳回诉讼请求的法律手段将矛盾纠纷排除在诉讼之外，可以起到很好的“保护自身”的效果。

但是，这是不是学者所批评的“司法不到位”的问题呢?

也许有人会提出异议，认为避开明确的诉讼文本法律规定，完全凭法官自己的经验和好恶裁判案件，即是“司法滥权”表现形式。

的确，“在完全没有法律文本的情况下，所有的纠纷都由司法人员凭自己的经验和好恶进行裁决，其结果是法官既是立法者，又是裁决者，法官将陷入社会矛盾和政治争斗的漩涡之中，裁判的成败得失将也只能由司法机关和司法人员承担。

”本案裁判悖论的发生，一方面是裁判的实体规则实现不能，另一方面是矛盾纠纷仍旧存在甚至可能升级。

如果驳回原告诉讼请求，原告可以以另外一种形式提起诉讼，或者有矛盾纠纷的另一种出口，司法则可以保持消极中立的态度。

“法律文本是司法机关和司法人员保持尊荣而免受不公正责难的盾牌。

”在诉讼具体实践中，法律文本并不是装饰裁判文书门面的“引子”，而应当是可以实实在在解决当事人之间矛盾纠纷的“理由”。

　　（三）挖掘纠纷解决的资源

　　在审理过程中，本案是否只有驳回原告诉讼请求这一种选择，是否还有其他解决矛盾纠纷的司法方法这一问题始终困惑着主审法官。

如果从法律文本主义出发，原告所主张的诉讼请求立论根据不牢，只能驳回原告诉讼请求。

但这里存在形式规则与纠纷事实之间的紧张关系。

首先，当事人之间的诉争事实是复杂多样的，争议也可以表现为多种形式，用标准单一的程序性规则能否涵摄实体事态?

其次，法官通过调查走访获得的真实信念能否转化为内心的一种确信?

再则，驳回诉讼请求是万不得已所采用的司法措施还是法官寻求所谓中立权威任意适用的司法对策?

一方面，社会现实千变万化，在法律上不可能寻找唯一的条文规定，只能是最合适的条文规定，难道本案中只有程序性法律规定适用这一“死胡同”可走?

另一方面，“社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。

如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究”。

难道诉讼只能在条文圈子里“打转转”?

事实上，被告公司长期与政府部门交往，对领导层有一定影响力，被告法定代表人是人大代表这些被常人通常看来认为可能干扰诉讼公正进行的情况，也被主审法官作为解决矛盾的资源来运用。

主审法官分析，如果驳回原告诉讼请求，可能引发原告方涉诉信访，影响社会和谐稳定，到时候对被告反而不利。

而人大代表更应收集合民心重民意的意见，被告法定代表人作为在当地享有一定声誉的企业家更应倾听民声，更应尊重客观真实，切勿以表面技巧赢得暂时的胜利，失去长远的利益。

　　（四）契合法官思维的偏好

　　裁判悖论的发生，一方面表明法官不是机械适用法律，否则直接驳回原告的诉讼请求即可；另一方面表明法官对任意司法的防范，否则会借助法律的名义凭人文关怀的意气要求被告给予原告相应赔偿。

在波斯纳看来，“尽管常规（大多数）司法决定看上去都是法条主义驱动的，但法官绝非仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式，他们不是法条主义者。

法官的政治偏好或法律以外的其他因素，例如法官的个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接塑造他对案件的回应。

”他的法律思维不是像法律逻辑所坚持的那样，将案件的解决看作是一个独立的、孤立的事件而加以最终的对错判定，而是将案件看作社会关系链中的一个中介环节、一个节点、一个连接部，案件的解决正是要弥补、熨平或重建发生褶皱或断裂了的社会关系链和事件连续链。

　　三、悖论的解答――诉讼原点的选择

　　裁判悖论的形成，已经掺入了法律文本以外的因素考量，而裁判悖论的解答，也须站在法律文本外的视野重新认识文本的价值。

在诉讼中，对待诸多看似无法解的矛盾纠纷，为避免具有法律争议的矛盾纠纷在诉讼起点就被阻隔在程序之外，也为尽力避免程序进行完之后诉讼又回到了起点，需要立于诉讼的原点来考虑矛盾纠纷如何处理。

（一）诉讼原点的纠纷解决

　　法官在诉讼解决矛盾纠纷过程中把法律文本作为一种资源，而且是最为有利和强大的资源，贯穿使用于程序的全过程。

这种思路形式上是在适法援法，然而，法官必须把自己立于诉讼的原点来考虑规范的选择，因而并不是僵化的条文援引，更多是秩序的实现。

　　1.有限地坚守形式文本

　　法律文本蕴含了立法者用文字记录公平正义的尝试和努力。

且不管法律文本的局限性、滞后性和不完善性，法律文本首先是“静态”形式的显示，在诉讼中缺乏对对抗竞技的“动态”监管。

在该案中，当原告选择法律文本失当，被告抓住这一劣势进攻时，法律文本形式只能沦为“工具”，因而严格适用法律文本形式反而会造成公平正义不能实现的结果。

在诉讼实践中，法律形式文本的最大功效也是最大价值在于避免法官陷入社会矛盾纷争中，并且给法官解决具体争议予以规范指引。

而本案矛盾纠纷因涉诉商品房采光、通风条件受阻引起，主审法官与原告被告没有任何利害关系。

被告社会地位、竞技水平有优势而涉案行为有不妥之处，法官适当指导原告可以免受不公正责难。

被告律师为维护委托人合法权益基于职业惯性使用技巧不一定能实现被告自身的长远利益，法官不再坚守形式文本反而有条件促成双方当事人的双赢。

　　2.能动地解释原则规范

　　虽然法官决定不再坚守形式文本规定，放弃的只是具体某个字面含义上的成文法规定，本案驳回诉讼请求的原因只是原告提供不出证据证明被告销售商品房有过失行为，但是，法官通过调查走访已经初步证实了这点。

程序证据规则并没有完全阻塞原告的救济途径，法官对原则规范的解释可以达到另辟蹊径的效果。

该案法官是这样解释的，涉诉商品房所在环境有瑕疵影响到买受人居住条件的下降，开发商并不能左右阻碍商品房采光、通风的老楼房拆迁，这本属于相邻关系的范畴，并不能直接导致涉诉商品房的不适格。

对于这种不可抗力，开发商确实没有过错。

但是，《合同法》规定当事人应遵循公平原则确定各方的权利义务，且在行使权利、履行义务时应当遵循诚实信用原则。

面对有可能不被及时拆迁的事实，当初在预售商品房时开发商就应该及时释明或在房价上给予一定优惠，让买受人自由选择是否接受居住条件不圆满的房屋；面对已经没有及时拆迁的事实，开发商在实现权利（要求给付房款）过程中应给以对方适当的照顾。

需要明示的是，在房价飙升环境下，原定合同价款并不能推定为开发商予以对方一定的照顾，这种照顾应是对比合同约定价款基础上的某种赔偿性质的补偿。

当法官发挥主观能动性时，“对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会结果。

因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。

”某种赔偿性质的补偿，既体现了对被告可能存在的不诚信行为的“惩罚”，也彰显了法律对弱势地位原告的人道关怀。

法律文本虽然没有这种措辞，却十足体现了现实的需要。

　　3.创造性地实现法律内在要义

　　形式规则与纠纷事实有紧张关系，导致纠纷发生利益冲突，在规则形式上找不到合适的链接，“司法官在天理、国法、人情、风习等的支配和作用下，对案件作出合于现实理性需要的适当性处理。

”某种赔偿性质的补偿，既没有指明被告可能存在的不诚信行为，维护了其良好的商誉；也可以在经济上给予原告适当补偿，安慰受损情绪；又符合《民法通则》公平分配权利义务和诚信实现权利义务的内在要义。

主审法官以此为据，在本案有关实体规范实现不能的情况下，创造性寻找双方当事人共同合作的结点，加强双方当事人的联系协调，加大弥补、熨平或重建发生褶皱或断裂了的社会关系链和事件连续链工作，双方当事人达成比较满意的调解协议，矛盾争议最终以诉讼形式平息。

（二）原点的法官思维锤炼

　　在裁判悖论的解释、解答过程中，笔者发现法官在选择、解释法律规范时，会自觉不自觉呈现自己的偏好。

当法官立于诉讼原点开始，思维的偏好可能影响纠纷的正确对待，因此，思维的锤炼就显得尤为必要。

　　1.规范精神的习得

　　即使法律形式文本是比较明确的规则，具有一定的可操作性，但司法实践中需要的并不是规则的机械套用，而是在具体个案中实现普遍性的规范精神。

对争议性极大的个案纠纷，两者对立背后则是认识冲突的对立，以及基于认识不同，援引不同的法律规范。

然而，纠纷“事件的复杂性、特殊性和新颖性决定了它不能完全甚至完全不能被一个现成的法律规则所包容”…1，法官对规则背后规范精神的把握决定了具体采取相应的司法对策。

法官可以选择形式文本规则，但不能超越规范精神，更不能用自己的判断代替规范的选择。

“在选择相冲突价值时，应审慎地、尽可能少地利用自己的判断去取代立法机构的偏好；如果立法机构的事实认定可能是正确的，或可证明法律合宪性的事实存在从理性上是可能的，法官应该接受这种事实或假定这种事实存在。

”因此，法官须加强规则的研习，经常性地思考规则背后的规范指向，了解掌握法律规定对特定事实的推定与解决纠纷的方式选择，在具体实践中自觉调整思维偏好。

　　2.阅历经验的甄别

　　在对规范的选择、解释和适用过程中，对世事阅历不深法官的价值偏好可能引发对案件事实认定的偏差和解决纠纷方案的错位，而阅历经验深厚与否一定程度上可以影响这种价值偏好能否感应案件事实真实与选择规范适当与否。

“一个法官情理地带有可能随经验增多而扩大，因为他对司法过程更了解，也更现实了，最能干和最不能干上诉法官都有可能扩展这个地带。

最能干是因为他会很快看到一般陈述规则背后目的和语境，而目的和语境限制了这一般性陈述应掌握新案件程度。

最不能干则因为他难以理解这些正统材料，导致他很容易被出庭律师情感呼吁所打动，或与此联系，他难以紧紧把握限制特质性审判系统考量――例如可预期性价值、抽象的优点。

”因此，法官须加强对审判经验的总结，经常性地思考当事人可能对审判行为的潜在影响，去伪存真；经常性地反思审判行为表现出的疏忽和不足，去粗取精；经常性地挖出思维偏好深处的冲动和茫然，锐化思虑；经常性地加强提炼生活经验训练，提高法律甄别能力。

　　3.人文素养的积淀

　　法官的人文素养，表现为“人对自身命运的理解和把握”，“是对人类的存在的思考；是对人的价值、人的生存意义的关注；是对人类命运、人类痛苦与解脱的思考与探索”。

正因为有了人文素养，法官对世事洞察力更深厚，有了人文素养的奠基，法官悲悯之心具备人格魅力，才会对人事百态是非对错有切身的体会。

正因为有了人文素养，法官在适用法律时才不会机械呆板，而是富有浓浓的温暖和慈爱。

法官在提升业务素质时还须注重人文素养的积淀，在审判实践中一点一点地累积对人对事的正确观念，不断清理误解和偏好，对事态获得内心确信与客观事实一致概率慢慢提高，以此为基础，把法律工作做到当事人心坎上，做到既解事结也了心结。

　　四、结语

　　这虽是一起普通商品房买卖纠纷案的审理过程，折射的也是司法实践的一角。

但是，本案对裁判悖论的解释与解答在当前司法实践中具有典型意义，也标示了一种方法，即法律文本适用并不是简单援引适用，而是在法官能动办案过程中对规范选择、解释甚至创造补充的过程，其中诉讼原点的选择是迈出关键一步。

相应，法官应注重原点思维的锤炼，自觉调整思维偏好，把法律文本作为最大资源，挖掘现实资源，找到纠纷解决合理方案。

　　责任编辑：

李小玉