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自由的法读书笔记

德沃金《自由的法》读书笔记

一、道德解读

在《自由的法》一书中，德沃金阐述了一种解读和贯彻政治性宪法的特定方法，即“道德解读”的方法。

道德解读提出这样一个观点，即我们所有的人——从法官、律师到普通公民——都认为某些法律条文促进了人们对政治合理性和公正性的认识，并基于这样的共识来解释和运用抽象的法律条文。

由于政治道德先天注定是不确定并且是有争议的，将这些道德原则当作法律组成部分的任何政府，就必须决定谁对道德原则和诠释和理解最具权威，德沃金认为，在现今的美国体制中，只有联邦最高法院的大法官们，才具有这种权威。

德沃金同时认为，道德解读在美国的私法实践中已不再具有革命性，因为只要律师和法官采取任何连贯一致的策略来解释宪法，那他们就已经在运用道德解读了。

但是如果要这些律师和法官公开承认他们在采取一种道德解读，这一点确实具有革命性。

人们基于什么理由来拒斥道德解读呢？

在智识上，道德解读似乎混淆了法律和道德的区分，使法律沦为左右法官的那些道德原则；在政治上，道德解读似乎削弱了公众的至高无上的道德自主权。

但是，在实践上依赖于宪法的道德解读而理论上全盘否定这种道德解读，这使宪法理论陷于混乱；其次，否认道德解读也付出了政治上的代价，它使总统对法官的任命无所适从，因为总统任命保守派的法官，他们却常常作出自由派的判决；否认道德解读，同样也会使对联邦最高法院的大法官的听证程序陷于混乱，因为如果宪法是道德中立的，就不能质疑被提名者的政治道德观了，比如不学无术的汤姆斯大法官因此得到了任命；最后，否认道德解读最严重的后果是它导致了公众对宪法制度和重要性的误解，在美国人心目中，政府不仅受制于法律，而且应该受制于原则。

道德解读如此重要，德沃金提倡在最普遍可行的层面上来阐述宪法原则，但是道德解读并不是对宪法的所有条文都适用。

美国宪法包括了很大一部分既不是特别抽象的、也不是以道德原则语言来起草的条款，比如宪法第二条修正案规定总统必须年满35周岁的条款即是如此。

德沃金要求对道德解读予以限制。

首先，道德解读，对宪法的解释必须以制宪者所说的作为依据；其次，道德解读必须受到宪法整体性的约束，法官不可以按照自己的信仰来解释宪法。

道德解读给予法官太多的权力，为了限制法官的权力，人们转而寻求另外的出路。

第一种策略承认道德解读是对的，但否认法官具有最终的权威来进行道德解读；第二种策略，即“原意主义”坚持通过制宪者所使用的语言来判断法律条文的含义。

这两种方法，都无法获得实践的支持。

道德解读遭到了多数至上主义者的反对，多数至上主义认为，在重要事务上，最终作出的决定应该符合大多数或相对多数人的意向，或者说应该有充分的信息和足够的时间来反映他们的意向，而不是听任少数精英的道德解读。

多数至上主义与集体主义和功利主义不同的是，多数至上主义并不否认个人拥有受大多数人尊重的重要的道德权利。

为了挽救道德解读，德沃金提出了民主的合宪性概念，民主的合宪性概念对多数至上主义政府持下列态度，即民主意味着政府受制于所有公民具有平等地位的条件，即他所谓民主的条件。

究竟是道德至上主义的民主观念更好，还是反对多数至上主义的合宪性民主更合理，德沃金要求以民主社会追求的三大目标，即自由、平等和共有社会（博爱）来衡量和评判。

在考察这三大目标之前，德沃金首先考察了人民的概念。

人民是指，人们集体行事，但有两种集体行为必须加以区分：

统计性的行为和共同兼顾的行为。

统计性的行为是指个体不具有作为一个群体的行动意识，群体的行动只起到个体行为中的某些功能的那种集体行为。

比如外汇市场使美元贬值的集体行为就不具有这样集体意识。

当集体行为不能被分解为个体行为的某些统计性功能时，当集体行为被设定为一个特殊的、与众不同的集体性代表机构时，这种集体行为就是共同兼顾的。

这两种行为之间的区别导致了对“民主即是政府来自于人民”的两种不同理解。

第一种理解是统计性的：

在一个民主制度中政治决策要符合公民个体所组成的某种功能机构的愿望或投票表决结果；第二种是共同兼顾的解释：

在民主制度中，政治决定由人民作出，而不是由某个由个体组成的一部分人来决定。

在这里，德沃金与卢梭有着惊人的相似。

德沃金认为，赞同多数至上主义前提的理由，是基于统计性的理解而不是共同兼顾的理解。

1、关于自由。

多数至上主义认为，当政治决策与公民大多数所喜爱的或认为正确的相矛盾时，那么具有道德重要性的某种东西就失去了或受到了损害。

究竟是什么东西受到了损害呢？

德沃金认为是积极自由。

比如宪法保护隐私权和言论自由等消极自由，那么我们就会失去自我管理的积极自由。

但是，对自由的理解应当是一种共同兼顾的而不是统计性的。

按照统计性理解，个体对影响他人生活的集体决策的控制程度大小是由他自己所能影响民主决策的结果的能力大小来决定的，由于每一个个体对国家决策的影响力如此之小，人们因此不能以个体自由受到损害为由而要求反对这种宪法限制。

如果说统计性理解的自由是个体对抗国家，共同兼顾的自由则正好相反，它以人民的全体来对抗国家，在共同兼顾意义的理解中，自由不是那种政府与公民之间一对一的关系，而是政治与整个集合起来的全体公民的关系，在这种理解中，当我们接受大多数人的意愿来取代我们自己的意愿时，我们仍然是自由的，而当我们要听命于君主的指令时，我们就是不自由的。

多数至上主义牺牲了积极自由，民主的合宪性概念却与积极自由相容，因为它设定了社会的道德成员资格，所谓道德成员资格，是指在一个政治社会中那些能做到自我管理的人。

有了道德成员资格，人民的概念就是共同兼顾的而不是统计性的，因为当我们接受大多数人的意愿来取代我们自己的意愿时，我们仍然是自由的，真正的民主制度就是建立在这种道德成员资格基础上的一种民主。

什么是道德成员资格的条件呢？

德沃金认为有两种条件：

第一种是结构性条件，一个政治社会必须具有某些结构性特征，比如共同的政治和文化历史等；第二种是相关性条件，即社会如何使成员成为一个具有道德成员资格的人。

首先，每个成员必须有机会在一个集体决定中发挥自己的作用，其次，一个纯粹政治共有社会的运作过程必须体现出真正的对所有成员利益都平等对待的理念，最后，一个纯粹政治共有社会必须是一个具有独立道德标准的社会，它不能强行规定公民对政治的或道德的或伦理的各种事务的判断，相反，它必须提供条件来鼓励他们通过自己的思考和最终是自己的判断来达到对这些事务的共识。

2、关于平等。

按照德沃金的说法，多数至上主义的平等是一种政治权力的平等，政治权力不是一种作用，而是一种影响力。

影响力的平等是一个缺乏吸引力而又难以实现的目标，一方面我们不原意让财富来影响政治决策，另一方面，我们的政治决策又需要不均等的影响力。

从共同兼顾的观点来看，平等并不是指公民间一对一的关系，而是指公民作为一个整体与统治者之间的关系。

从共同兼顾的观点来看，政治平等是一种关系状态，在这种状态中，最终是人民在控制他们的官员，而不是相反。

在共同兼顾的观点看来，多数至上主义的司法审查制度或多数至上主义导致的妥协其实是损害了平等。

3、共有社会。

共有社会的批评者认为，道德解读将最基本的政治决策权交给了一个法律精英阶层，这削弱和欺骗了公众的社会意识或应有的共同风险意识。

德沃金认为，在一个共有社会里，人们固然愿意与他人分享他们的计划、语言、娱乐、假设以及雄心勃勃的理想等，但是，人们对共有社会的这种兴趣也可以在其他非政治性的，如宗教的、专业性的以及其他社区中得到更好的满足。

多数至上主义认为，如果对宪法公正性的讨论最终是由立法机构而不是法院来决定，那么这种讨论将更有质量，而且会吸引更多的民众以社团主义者喜欢的协商方式来参与讨论，但是德沃金认为，这种看法从许多方面看都是不精确的，因为多数至上主义对每个潜在的选民所产生的作用与选民本身对政治决策所产生的影响之间显然没有必然的联系，多数至上主义只是给选票，而影响不能用选票衡量。

而将判决交给法庭，法庭将基于原则，而不是基于量的多少或政治影响的平衡。

最后，德沃金认为，解释宪法不需要多数至上主义，因为我们并不是在立法，而是就细节问题作出解释。

排斥多数至上主义意味着我们以一种更加开放的思想来寻求最佳解释：

我们没有重大理由来试图强迫我们以某些多数人认同的模式去从事我们的实践。

因此，德沃金提倡一种道德解读，并认为道德解读并不解决谁的解读将最有权威这样的问题。

二、堕胎争议

美国宪法的前十条修正案被称为权利法案，它设立了三种类型的宪法原则：

具体的，中等抽象的和高等抽象的，这些原则合在一起，构建了一个社会的公民的平等和自由的宪法大纲。

权利法案具有三个特征：

第一，它是全面而完整的，既保证同等关注，又规定基本自由；第二，从宏观上看，自由和平等相互重叠，在权利法案中，关于自由和平等这两个主要抽象条款中的任何一个本身，都同样的具有全面性并相互重叠；第三，权利法案给予法官难以想象的巨大权力。

由于宪法条款的不确定性和由此带来的法官难以限制的权力，宪法修正主义试图将权利法案从一个宪法章程变成一个商务租赁性质的标准文件。

外部修正主义不考虑宪法的真正含义，他们要求重写宪法，以符合最佳民主理论；内部修正主义则试图从宪法制定者的意图来解释宪法。

但这些策略都不能成功，因为它们都未能架构任何一种前后一致的解释。

一般认为，宪法包含了列举的权利和未列举的权利，德沃金认为这是一个虚假的命题。

他考察了有关宪法的三个论辩：

第一个论辩是，平等保护条款创造了同等关注和同等尊重的权利，以此权利引出了妇女具有反对性别歧视的权利；第二个论辩认为，第一条修正案保证了象征性抗议的权利，由此可引申出个人有权利焚烧国旗；第三个论辩主张，正当程序条款保障了一些极为重要的基本自由，包括隐私权，由此引申出妇女具有宪法权利实施堕胎。

按照传统的解释，前两种论辩涉及到列举的权利，因为它们都是普遍权利的具体例证，相反，第三种论辩是关于未列举权利的，比如堕胎权，它与宪法语言仅仅具有脆弱和遥远的关系。

德沃金认为，这三个论辩之间差异之说是站不住脚的，因为每一个论辩都是以排除这种差异所假设的那种语义学限制的方法来解释的，从语义学来看，我们从言论自由中同样不能推导出焚烧国旗的自由。

三个论辩的结论都不是由一个制宪者根据某些历史性期望或信仰或意图推导出来的，而是通过支持这一结论的政治原则而对宪法的一般结构和宪法历史所作出的最佳解释。

既然三种论辩都是一种解释（即使程度有别），因此也就没有列举的和未列举的权利之分。

德沃金认为，这种虚假的差异也存在于“从条款到条款”和“整体性”的推理方法之间，它们最终都是一种建构性解释，德沃金再次为整体性解释作了辩护，他认为法律解释具有与生俱来的整体性要求，解释受到最佳解释目标和解释一贯性目标的约束。

德沃金认为，整体性解释具有三个层次：

第一，整体性强调司法判决是一种原则问题，而不是妥协、策略或政治通融；第二，整体性具有纵向的连贯性，法官的主张必须与以前的先例相符合，同时与我们的宪法设置的主要结构相符合；第三，整体性具有横向的连贯性，法官必须在他处理的其他案子中遵循他已经采用的原则。

德沃金认为，整体性的关键是原则而不是统一性：

我们不是受制于目录表，而是受制于一种理想。

1973年，联邦最高法院作出了一个重要判决，在罗伊诉韦德案中，联邦最高法院以7票对2票的多数通过的判决宣布：

宪法保护妇女在妊娠早期施行堕胎手术的权利。

联邦最高法院的这一判决包含如下三个内容：

第一，它肯定了孕妇生育自主的宪法权利，同时宣布州无权以任何主观意愿为理由来禁止堕胎；第二，它认可州确实有合法的利益来管制堕胎；第三，它架构了一个很细致的时间表来平衡妇女的堕胎权与州的利益，它规定，在妇女怀孕的第一阶段（头三个月），州不得以任何理由来禁止堕胎；在妇女妊娠的第二阶段（第二个三个月），州只有考虑在母亲的生命健康时才可干预堕胎；在第三阶段（最后三个月），即胚胎发育到可在母体外存活时，州可以判定堕胎为犯罪。

堕胎判决引起了极大的争议，如果堕胎是一个自我管理的事务，州有什么理由来干预妇女行使堕胎权呢。

一般说来，州可以基于两种理由保护一种生命或利益：

第一是派生责任，政府有责任保护