论徇私枉法罪的若干问题.docx

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论徇私枉法罪的若干问题

　　刑法第399条第1款规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

这一规定为查处刑事诉讼过程中的徇私枉法行为提供了法律依据，但是，由于目前在刑法理论和司法实践中尚对有些问题存在模糊认识，因此，影响了案件的查处。

本文试就其中几个有争议的问题，谈谈自己的看法。

一“徇私、徇情”

　　在徇私枉法罪的认定当中，首先遇到的问题是，对于“徇私、徇情”的理解。

它涉及到两个方面的内容，一是“徇私、徇情”的地位，二是“徇私、徇情”的内涵。

　　关于“徇私、徇情”在徇私枉法罪中的地位，理论上有三种观点。

第一种观点认为，“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪目的，如有人认为：

“行为人实施徇私枉法行为的目的是殉私情。

动机则可能是多种多样的，诸如贪财图色、官报私仇、袒护熟人亲友等。

如果在工作中确实是由于经验不足，就不能按本罪处理”。

[1]这种观点可以称为“目的说”。

第二种观点认为，“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪动机，如有人认为：

“徇私枉法是犯罪动机，贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复等是徇私徇情的具体体现表现”。

[2]还有人认为“在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情”[3]这种观点可以称为“动机说”。

第三种观点认为，“徇私、徇情”既是行为人的犯罪动机，也是本罪客观方面的表现之一。

如有学者指出，本罪“犯罪目的是放纵罪犯，或者冤枉好人，动机是徇私、徇情……如果不是出于徇私、徇情动机，造成错案、错捕当事人的，一般不构成犯罪”；同时又认为：

“本罪的客观方面表现为司法工作人员利用职权徇私、徇情枉法的行为。

徇私、徇情枉法的行为特征：

一是徇私行为，即司法工作人员利用承办案件的便利条件，谋取私利或者其他个人目的的行为……二是枉法行为，即司法工作人员故意歪曲事实，违反法律，使无罪的人受到追诉、使有罪的人不受追诉”。

[4]这种观点可以称为“动机与行为说”。

　　上述三种观点之中，第一种观点即“目的说”是不妥当的。

首先，从刑法第399条的规定来看，难以将“徇私、徇情”看作为犯罪目的。

从我国刑法的规定来看，在将目的这种超过的主观要素作为主观构成要件的场合，一般都是刑法分则有明文规定的，如刑法第152条、第175条、第192条、第193条等；即便没有明文规定，但根据条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，也能推断出成立该罪必须具有一定目的。

如刑法第194条至第198条所规定的几种金融诈骗犯罪，条文虽然没有规定“以非法占有为目的”，但根据诈骗犯罪的特征，但条文中还是将该目的作为了主观的构成要件要素。

但在刑法第399条当中，并没有将“徇私、徇情”规定为主观目的，同时，也看不出将“徇私、徇情”作为主观目的的内在结构。

其次，将“徇私、徇情”作为犯罪目的，会得出不合理的结论来。

在刑法学上，犯罪动机就是刺激人们实施犯罪行为，以达到犯罪目的的内心冲动或者起因，而犯罪目的是行为人希望通过犯罪行为达到某种危害结果的心理态度（或者心理活动）。

犯罪动机是犯罪目的的内在起因，行为人确立某一犯罪目的，都是受一定的犯罪动机指导的；而犯罪目的又是犯罪动机的具体指向。

在徇私枉法罪中，刑法学意义上的特定危害结果并不是指“徇私、徇情”，而是指有罪的人没有受到追诉、无罪的人受到追诉，或者在刑事审判活动中违背事实和法律枉法裁判。

这种结果显然不是用“徇私、徇情”所能概括的。

　　上述第三种观点即“动机与行为说”也不妥当。

首先，这种观点认为“徇私、徇情”具有作为客观构成要件要素的一面，但是，却同时又将其作为主观动机看待，这显然犯了将主客观要件混为一谈的错误，难以为人所接受。

其次，将“徇私、徇情”看作为客观要素，也是勉为其难的。

在现实的案件当中，有的情况下，徇私行为和枉法行为是相伴而生的，如贪赃枉法；但是，也有不少情况下，行为人的犯罪动机完全是通过枉法行为体现出来的，而不存在单独的徇私、徇情行为。

如行为人出于泄愤报复的个人原因而枉法裁判的场合，便是如此。

这时候，行为人客观上只有枉法行为，不存在独立的徇私行为，行为人的“徇私、徇情”的主观意思是通过枉法行为体现出来的。

　　上述第二种观点即“动机说”是目前的通说，笔者也赞成这种见解：

　　第一，从现行刑法第399条第1款的规定来看，可以将“徇私、徇情”看作为行为人的主观动机。

如果仅从社会危害性的角度来讲，任何颠倒黑白、出入人罪、枉法裁判的行为，都是影响司法机关的正常活动和人们对司法的信赖的危害行为，而不应当考虑行为人的主观动机如何。

因此，就成立徇私枉法罪而言，“徇私枉法，徇情枉法”的规定纯属多余，也是不应该的。

但是，实践当中，也不能将所有的错抓、错放或者错判的行为都作为徇私枉法罪处理，有些错案的发生，是由于司法工作人员人员业务水平不高或者对事实掌握不全而造成的，这种情况下，即便行为人引起了危害结果，但很难说其主观上具有值得作为犯罪追究的责任。

现行立法考虑到了这一点，一方面规定所有使无罪的人受到追诉、有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，原则上都要受到处罚，另一方面，又从主观动机的角度出发，考虑有些错案的发生，确实是承办人员的业务水平和对事实掌握的不够，不宜将其作为犯罪处理。

因此，仅将本罪的处罚范围，限定在“徇私、徇情”而故意枉法裁判的范围之内。

这是有其道理的。

　　第二，将“徇私、徇情”看作为犯罪动机也不一定违反我国刑法的基本原理。

刑法学说认为，犯罪动机不应当成为犯罪构成要件要素，因为，行为人的动机存在于无意识的内心世界，将其作为讲求明确性的刑法世界的要素，显然是不妥当的，有过分干涉个人的内心世界的嫌疑；另外，司法活动的公正性是否受到了侵害，应当根据客观事实加以判断，而不受动机之类的主观要素的影响。

因此，将动机作为判断行为是否构成犯罪的要素，显然也是不合适的。

但是，这种观点，并不影响本文的理解。

一方面，我国刑法学的通说认为，犯罪动机，通常情况下不影响定罪，只对量刑具有影响，但是，在例外情形之下即在以“情节严重”、“情节恶劣”为构成要件的犯罪中可能影响定罪，因为，情节之中，包含有行为人的动机在内。

换言之，我国刑法学的通说认为，在我国刑法的规定当中，主观动机在特定犯罪中，会影响到社会危害性的判断，因此，上述国外主张对我国刑法的规定并不一定完全适用；另一方面，退一步来讲，即便说犯罪构成是说明行为的社会危害性大小而为该行为成立犯罪所必要的主客观要素的有机统一，但在构成要件符合性的判断上，也必须将客观危害性的判断和主观责任的判断分开。

动机不应当成为犯罪构成要件要素，准确地说，是不应当成为判断客观的社会危害性的要素。

本文虽然将“徇私、徇情”作为徇私枉法罪的构成要件要素看待，但不是将其作为影响行为社会危害性有无、大小的因素看待，而是作为责任因素看待的。

因此，本文的观点也并不一定违反上述刑法学说。

如此说来，单独将行为人主观上的“徇私、徇情”动机予以列举，作为犯罪成立要件看待，也不是说不过去的。

　　第三，司法实践已经承认了这种观点。

1996年最高人民检察院《关于办理徇私舞弊罪犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：

“司法工作人员……为贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，具有下列行为之一的，应当依照刑法第一百八十条（指1979年刑法——作者注）的规定，追究刑事责任”，其中的“下列行为”均是指枉法追诉或者枉法裁判行为，而不包括徇私行为。

这个解释也为将“徇私、徇情”作为徇私枉法罪的主观要件提供了依据。

按照这种见解，行为人如果不是出于“徇私、徇情”的动机，即便具有故意枉法裁判的行为，也不构成犯罪。

　　关于徇私、徇情的内涵，理论上也有不同看法。

一种观点认为，刑法第399条第1款所规定的徇私枉法罪中的“徇私、徇情”，是循个人之私利、私情，并不包括徇单位、小团体之私利、私情。

徇单位、小团体之私利、私情而枉法的，以依法给予党纪、政纪处理；构成犯罪的，应以滥用职权罪定罪处理。

[5]另一种观点认为，徇私枉法不仅包括徇个人之私情、私利，也包括徇单位、小团体之私情、私利在内。

在行为人为了单位利益而出入人罪、枉法裁判的场合，同样构成徇私枉法罪。

[6]

　　我认为，上述后一种观点是妥当的。

理由如下：

　　第一，行为动机并不影响行为社会危害性的大小，只是影响责任而已。

行为人所实施的枉法行为，不管是为了自己个人的利益而实施的还是为了单位或者小团体的利益而实施的，该行为所具有的社会危害后果在客观上都是不变的，只是行为人主观上的谴责评价即责任可能会因人而异，因此，不能说行为人在主观上的动机不同，其所具有的社会危害后果有什么不同。

如果说同样是徇私枉法行为，为了个人私情、私利而实施的，就构成犯罪；反之，为了单位或者小团体的利益而实施的，就不构成犯罪，这不就有是否成立犯罪，完全听凭行为人的主观意思的主观归罪的嫌疑吗？

　　第二，对于国家司法机关的正常活动和公众信赖而言，所有的单位、小团体的利益都是私利。

徇私枉法罪的保护客体是国家司法机关的正常活动和威信，司法机关及其工作人员担负着代表国家实现司法公正的神圣职责，司法公正是实现整个社会树立对法律的坚定信仰的重要支柱，也是国家机构存在的基本条件，是国家利益的体现之一。

相对于这种国家利益，任何单位或者小团体的利益，都是属于私人性质的利益。

因此，为了单位或者小团体的利益而枉法的，也是徇私枉法。

　　第三，为了单位、团体利益而徇私枉法的社会危害性比为了个人利益而徇私枉法行为的社会危害性更大。

从近年来各地查处的徇私枉法的案件来看，枉法裁判由合议庭做出的占多数，其中不少还是经过分管的领导或者经过审判委员会讨论决定的。

由于这类枉法裁判的结果往往表现为集体一致决定，犯罪行为不容易被发现，即便发现是错案，也往往形成谁都有责任，谁都不负责的局面，犯罪人得以推脱或者分散责任。

这种局面，不仅造成司法上的严重不公，为徇私枉法行为大行其道提供借口，为有关责任人提供“保护伞”，而且还会破坏刑法适用平等原则，使广大公众对社会主义法制建设产生危机感和不信任感。

　　第四，将徇“单位或者小团体”之私的枉法行为作为滥用职权罪处理，会导致刑罚之间的不平衡。

从广义上讲，徇私枉法也是一种滥用职权的行为，但是，徇私枉法不是一般的滥用职权的行为，而是一种严重的司法腐败行为，因此，其法定刑远高于滥用职权罪。

按照刑法第397条的规定，滥用职权罪是结果犯，在国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的场合，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

而徇私枉法罪是行为犯，只要行为具有徇私枉法、徇情枉法的行为，就要处5年以下有期徒刑；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。

可见，徇私枉法罪的法定刑远高于一般的滥用职权罪。

如果对徇“单位或者小团体”之私的徇私枉法行为按照滥用职权罪处理，只有在造成严重后果的场合才构成犯罪，处以3年以下有期徒刑或者拘役的话，显然是“同罪异罚”，违反了罪刑相适应原则。

　　第五，有关司法解释也认为徇私包括徇“单位或者小团体”之私的情况在内。

1996年6月4日最高人民检察院发布的《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，“为牟取单位或者小集体不当利益而实施第一、第二条行为的，依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任”。

虽然最高人民检察院于2002年2月22日通过的《关于废除部分司法解释和规范性文件的决定》中明确指出，因徇私舞弊不是一个独立的罪名，且该规范中的相关内容已经在刑法中有明确规定，故将该规定予以废止。

但是，现行刑法对徇私舞弊罪的修改主要是在徇私舞弊的行为方式做了细化，徇私的内涵并没有发生变化，其涵义仍然可以按照《解释》中的规定理解。

　　总之，在按照现行刑法的规定，将“徇私、徇情”作为徇私枉法罪成立要件的前提之下，只要不是由于事实掌握不全或者业务水平不高而导致出入人罪、枉法裁判结果的，就应当认定成立徇私枉法罪。

二“有罪的人”

　　按照刑法第399条第1款的规定，构成徇私枉法罪，必须是使“无罪的人”受到追诉，或者是使“有罪的人”不受追诉。

在刑法理论以及司法实践当中，对于“无罪的人”比较容易认定，但是，什么样的人是“有罪的人”？

理论上有三种不同看法：

　　第一种观点认为，我国刑事诉讼法第12条规定：

“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，因此，构成徇私枉法罪的前提条件是枉法者故意包庇的人必须被确认为已经实施了犯罪行为，其实施行为已经构成犯罪，应当追究刑事责任，在被包庇的行为尚未被确认是否构成犯罪前，徇私枉法的罪名不能成立。

[7]这种观点可以成为“有罪确定说”。

　　第二种观点认为，徇私枉法罪所涉及的前案中的犯罪人只要被司法机关立案侦查，进入实质性形式追究程序即可认为前案的犯罪嫌疑人有罪，不必以最终司法裁判确定。

这种观点认为，立案以“有犯罪事实，需要追究刑事责任”为前提，当前案已经被立案侦查时，就足以表明前案属于刑事犯罪案件范畴。

[8]这种观点可以称为“立案侦查说”。

　　第三种观点认为，徇私枉法罪涉及的前案嫌疑人的行为，只要当时（后案行为人枉法时）有证据能够证实其达到了法律规定的刑事案件的查处标准，即“有证据证明犯罪事实存在的”，就可以认定前案行为人属于“有罪的人”。

按照这种观点，“有罪的人”，包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，其认定标准，是法律对不同诉讼阶段中关于是否涉嫌犯罪的规定。

[9]这种观点被称为“涉嫌犯罪说”。

　　我认为，上述第三种观点是妥当的。

理由如下：

　　首先，上述第一种观点即有罪确定说存在明显的不妥。

在现实的司法实践当中，作为徇私枉法罪的前提条件的前案的犯罪嫌疑人不能被抓获，或者抓获之后在审判过程中潜逃、失踪、死亡或者案件已超过法定诉讼期限而无法最终判决的情况是大量存在的，如果一定要求前案的涉案人经审判确定有罪之后，才能认定徇私枉法罪是否成立的话，那么，势必造成大量的徇私枉法行为无法处理；同时，在刑法规定的角度来看，这种观点也是有问题的。

因为，徇私枉法罪的成立，以行为人在行为时明知对方是“有罪的人”或者“无罪的人”为成立要件。

如果说这里的“有罪”、“无罪”以法院的最终判决为准的话，那么，在立案侦查阶段、审查起诉或者在审判阶段，岂不会造成因为行为人无法确定对方是否“有罪”或者“无罪”而永远难以满足上述犯罪成立要件，从而使徇私枉法罪的条文成为虚设吗？

　　其次，上述第二种观点即“立案侦查说”也存在缺陷。

从现有法律的有关规定来看，追诉既是一个法定过程，又是一个现实的事实过程，不应当完全拘泥于法律的规定，而应当根据实际的诉讼过程来加以认定。

从广义上讲，追诉的逻辑外延，既包括刑事诉讼法上所规定的立案、侦查、起诉与审判以及审判监督程序等内容，又包括对立案前的举报、控告、自首等材料的审查。

换言之，对刑事责任的追究不仅包括立案后的诉讼行为，还应包括立案前的诉讼行为。

如果仅仅以前案是不是被作为刑事案件立案侦查作为徇私枉法罪是否成立的标准的话，那么，对于那些在立案之间就已经被做手脚，没有进入立案阶段的徇私枉法行为便无法追究。

这同样也会破坏司法机关的正常活动，影响人们对司法活动的信赖。

　　再次，从我国法律规定用语的习惯上看，对“有罪的人”应当做广义上的理解。

我国现行刑法当中，对于涉案人员的称谓有多种，如“犯罪的人”（第310条）、“有罪的人”（第399条）、“犯罪嫌疑人”（第247条）、“被告人”（第247条）、“被监管的人”（第248条）以及“被关押的罪犯”（第315条）等。

从刑法理论和实践来看，没有任何一个称谓专属于哪一个单一的诉讼阶段，而绝大多数称谓既包括“犯罪嫌疑人”又包括“被告人”，有些还包括被判决确定“有罪的人”。

刑法第399条中的“有罪的人”，作为一个上位概念，其内涵应当是指在不同的诉讼阶段，根据所掌握的材料，对照相关法律，足以证明其涉嫌犯罪。

其外延既包括立案前后的犯罪嫌疑人，也包括起诉之后的被告人以及罪犯。

[10]

　　最后，从徇私枉法罪的构成来看，成立本罪的关键是，在枉法行为当时，行为人从现有的证明材料出发，是否足以明知枉法行为的对象涉嫌犯罪。

从第399条第1款的规定来看，并不是前案嫌疑人是否真正有罪或者被判决所确定，而关键是看后案行为人在办理前案的当时（即枉法行为时），是否有证据材料足以证明嫌疑人有犯罪事实，该事实是不是达到了查处当时的法定的“阶段性标准”（即立案侦查、起诉、审判等不同诉讼阶段的法定条件）。

在没有达到这种阶段性标准的时候，司法工作人员就可以采取相应的放人措施。

即便在放人之后，发现弄错了，前案嫌疑人后来被认定为“有罪的人”，也不能必然地认定司法工作人员构成枉法犯罪。

因为，徇私枉法罪的成立，除了要求行为人在客观上具有枉法追诉或者不追诉的行为之外，还要求行为人主观上必须具有故意，即行为人放纵的必须是其“明知有罪的人”。

既然后案即枉法犯罪的行为人在查处时，缺乏应有证据来证明前案嫌疑人具有犯罪事实，本身就不应当立案、起诉或者判决，那么，即便其有错误追诉或者不追诉的行为，也不应当认定其具有“明知”的故意。

因此，前案嫌疑人是否属于“有罪的人”，主要看当时的证据材料是否能证明涉案达到了某个诉讼阶段的认定有罪的法定标准，而不是以犯罪人是否最终为法院判决确定有罪为准。

　　从此意义上看，徇私枉法罪中的“有罪的人”，不完全是指法院判决确定有罪的人，同时，在各个阶段上所确认的犯罪嫌疑人和被告人也包括在内。

当然，徇私枉法罪是具体危险犯，以枉法行为对司法机关的正常活动和人们对司法机关的信赖造成了实际影响为成立犯罪的基准。

因此，在枉法行为人当时以为对方是具有犯罪事实需要追究刑事责任的人即“有罪的人”而故意包庇使其不受法律追究，即具有枉法追诉行为，但事后却证明对方不是“有罪的人”的时候，由于行为人的行为并没有对司法机关的正常活动以及信誉没有造成实际的影响，因此，这种场合下，不能因为行为人具有徇私枉法的行为，就认定其构成徇私枉法罪。

这种场合下的行为，尽管是违反法定程序的行为，但其危害尚未达到成立徇私枉法罪所要求的应当追究刑事责任的程度。

三“追诉”

　　按照刑法第399条第1款的规定，成立徇私枉法罪，行为人必须具有对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中违背事实和法律做枉法裁判的行为。

因此，枉法追诉是成立本罪的重要表现形式。

　　关于追诉，顾名思义，就是追究刑事责任的诉讼行为。

对此，一般没有异议。

但对于追诉的起点，即什么时候可以看作为追诉，则有争论。

一种观点认为，追诉行为包含所有的刑事诉讼行为，即不仅包括立案、侦查、起诉、审判等刑事诉讼活动，还包括立案前的某些刑事诉讼行为如拘传、取保候审或者监视居住等，主张在立案之前，就可以说已经开始诉讼。

[11]另一种观点认为，追诉只应包含立案侦查、起诉和审判这样三个主要的、对诉讼进程具有决定意义的行为，而立案前所采取的强制措施不属于本罪所谓的追诉行为，在这个阶段上，如果有徇私枉法的情节，应作为违法法定程序的错案处理，主张将立案看作为追诉的起点。

[12]上述争议的焦点在于，本罪中的“追诉”必须是刑事诉讼法程序上的追诉还是只要是司法工作人员为了追究刑事责任而采取的实质上的追诉即可。

　　笔者认为，从本罪所保护的客体来看，应当说，上述前一种观点是妥当的。

徇私枉法罪所保护的国家司法机关的正常活动和公众对司法机关的信赖，这种对司法机关的信赖来源于司法机关的公正执法。

司法工作人员凭借手中的司法权，任意限制或者剥夺公民权利自由，使无罪的人受到刑事追诉，或者反过来，对有罪的人故意包庇不使其受到追诉，这些行为都会损害司法机关在公众心目中的形象，从而影响司法机关正常活动的展开。

从司法活动的实际情况来看，刑事诉讼过程当中，强制措施的适用包括两种情况，一种是立案前的强制措施，另一种是立案后的强制措施。

从形式上看，立案后的诉讼过程当中进行徇私枉法活动，不用说，当然构成徇私枉法罪；但是，在立案前的诉讼活动当中，也同样存在破坏司法机关的正常活动和公众对司法机关的信赖的行为。

如就实践中常见的公安机关在未立案的情况下而采取的强制措施而言，这种立案前的强制措施虽然不属于刑事诉讼法上的追诉行为，但从实际上看，它具有追诉行为的效果。

因为，它是由司法工作人员为了追究刑事责任而实施的，具有独立的诉讼价值，目的是通过限制犯罪嫌疑人的人身自由以便于追究其刑事责任，同时，这种强制措施的适用自有一套独立的规则，并不完全依附于立案程序。

因此，将在没有立案的情况下，徇情枉法、徇私枉法所采取的强制措施，认定为枉法追诉，构成徇私枉法罪，是没有什么问题的。

　　与枉法追诉有关的另一个问题是，枉法追诉的内容该如何理解？

对此，根据1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的规定，以下情况均可认定为“枉法追诉”，即，第一，对明知是无罪的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，以追究刑事责任为目的进行立案、侦查（含强制措施）、起诉、审判的；第二，对明知是有罪的人，即对明知有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查（含采取强制措施）、起诉、审判的；第三，在立案后，故意违背事实和法律，应该采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但无正当理由中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤消、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人脱离司法机关控制的；第四，在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的，第五，其他枉法追诉、不追诉、枉法裁判的行为，都是枉法追诉的行为。

但是，仔细查看上述内容，就会发现，其中遗漏了一个重要问题，即审判人员在审判阶段有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的，构成徇私枉法罪；侦查、检察人员在追诉过程当中，故意虚构事实，出入人罪或者任意变更强制措施的，也构成徇私枉法罪。

但是，侦查、起诉人员不是出入人罪、任意变更强制措施，而是虚构有关罪轻罪重的事实（情节），影响量刑的场合，该如何处理呢？

上述司法解释中则没有明确说明。

　　以上问题，实际上涉及对刑法第399条第1款中的第二种情形即“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的”的含义的理解问题。

关于这一点，理论上也有两种不同看法：

一种看法认为，追诉，顾名思义，就是依法提起诉讼和追究刑事责任，因此，“不受追诉”，就是指对有罪的人，该立案侦查的不立案侦查，该采取强制措施的不采取强制措施，该提起公诉的不提起公诉，该审理的不审理等，[13]即仅仅是指对定罪事实或者法律的歪曲，而不包括对量刑（情节）事实及其法律适用的歪曲；相反地，另一种看法认为，侦查、起诉人员对涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人，违背事实和法律，以重罪进行立案、侦查或者提出抗诉意见书的故重追诉，或者对涉嫌重罪的犯罪嫌疑人，伪造立功、自首情节，隐瞒、毁灭从重情节的故轻追诉，会直接导致轻罪重判或者重罪轻判的法律后果，其所具有的社会危害性并不亚于审判人员直接实施的枉法裁判行为，[14]因此，上述故轻故重行为也应当是枉法追诉行为，即“不受追诉”应当包括定罪与量刑两方面的内容。

　　笔者认为，上述后一种观点是妥当的。

理由如下：

　　首先，从徇私枉法罪的保护的客体是司法机关的正常活动以及公众的信赖的立场来看，颠倒黑白、出入人罪的行为固然是破坏司法机关的正常活动和公众对司法活动信赖的社会危害性极大的行为，理所当然地属于徇私枉法罪的范围，但是，在一旦确定有罪的场合，肆意重罪轻判或者轻罪重判的行为也同样会干扰司法机关的正常活动和公众对司法活动的信赖，同样是具有严重社会危害性的枉法行为。

因此，徇私枉法的行为，不仅包括枉法定罪，枉法量刑也同样包括在内。

这样说来，将刑法第399条第1款中的“对明知是有罪的人而故