劳务派遣存在的问题及对策.docx

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劳务派遣存在的问题及对策

劳务派遣存在的问题及对策

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法律关系。

三个主体为：

派遣机构、用人单位、劳动者；两个法律关系为：

一是派遣机构与用人单位之间的劳务合同关系，劳务合同关系由合同法调整；二是派遣机构与劳动者之间的劳动合同关系，劳动合同关系由劳动法及相关法律法规调整。

 正是劳务派遣本身存在复杂的法律关系，致使在劳务派遣过程中劳动者的权益难以得到保障：

1.在劳务派遣中，劳动力的雇佣和使用分离，劳动者与用人单位不存在合同关系，虽然派遣机构与用人单位之间劳务派遣合同的内容涉及劳动者的权利义务，但劳动者并非劳务派遣合同的主体，因此在发生劳动争议的时候，劳动者的合法权益得不到保障。

特别是目前，从事劳务派遣的企业，一般都与用人单位都签定有劳务派遣协议书，但只与部份劳动者签定劳动合同，更别说给劳动者办社保。

【案例】

案情：

农民工张某在某建筑公司打工近16年，2004年6月公司让其待岗后一直未安排工作，未给付任何补偿且未缴纳三险，张某起诉要求确认其与建筑公司之间存在劳动关系，并要求公司为其补缴三险。

　　法院经审理查明，该建筑公司与某农民工整建制队伍签订有《建筑劳务合作合同》，该合同后所附的《外地施工企业职工花名册》中含有张某的名字。

合同约定由整建制队伍提供劳务人员，建筑公司提供劳务费。

但对于劳务人员的社会保险缴纳义务人，双方均未约定。

整建制队伍也未与张某签订劳动合同，故法院认定张某与建筑公司之间存在事实劳动关系，判决由其根据某市规定为张某缴纳养老及失业保险。

2.劳务派遣合同约定不明确或者违反法律规定，履行合同过程中有可能因用人单位的过错使劳动者的利益受到损害。

【案例】

案情：

××公司的一批员工是通过劳务派遣的方式使用的，按照务派遣协议规定，××公司在使用这批员工的时候，应该向他们支付的工资和社会保险，都要按月交给××劳务派遣公司，由××劳务派遣公司支付。

   有一天，一个叫李×的员工发生了工伤。

李×受伤事件发生以后，××公司通知××劳务派遣公司，要××劳务派遣公司去给李×申报工伤，做工伤认定和劳动能力鉴定。

鉴定下来伤残等级以后，××劳务派遣公司就可以通过社保中心，或者社保经办机构，把李×因工伤而影响的收入从社保基金中领回来，转交给他。

     但是还有一个问题没有解决，即李×因工伤而停工期间的工资由谁来发放。

李×发生工伤以后，他要治疗，要请病假，在治疗和病假期间，是××公司支付他的工资呢，还是××劳务派遣公司支付他的工资呢？

李×找××公司要钱，××公司不给。

公司负责人说：

“你不是我们单位的员工，为什么找我们要停工期间的工资，你应该找××派遣公司去要。

”结果李×就找××劳务派遣公司要，××劳务派遣公司的负责人说：

“我们公司不负担你的停工期间工资，你是在××公司发生的工伤，因此你的停工期间工资应该由××公司来负担。

”结果，××公司和××劳务派遣公司推来推去。

3.在现实中，"逆向劳务派遣"的企业大量存在，尤其是国有企、事业单位，是引发劳动纠纷的重要原因。

 "逆向劳务派遣"包括以下两种类型：

一是劳动者已经与用人单位存在事实劳动关系，但用人单位却不与其签订劳动合同，而是出于规避风险的考量，让其与劳务派遣机构签订劳动合同后，以派遣机构员工的名义在原用人单位继续从事劳动；二是劳动者已经与用人单位存在劳动合同关系，用人单位出于规避风险的考量，让劳动者改与劳务派遣机构签订劳动合同后，以派遣机构员工的名义在原用人单位继续从事劳动。

 "逆向劳务派遣"，是一种借用劳务派遣名义、逃避法律责任的"逆向派遣"，或叫"反向劳务派遣"，其实就是假派遣，其实质是借用劳务派遣的形式，来掩盖和规避真实存在的劳动关系。

【案例】

案情：

1998年5月，王某进上海某服装公司从事包装工作，双方未签订劳动合同。

2000年12月1日，该服务公司与某人力资源公司签订一份劳务协议，约定：

人力资源公司输出包括王某在内的311名劳务人员，服装公司与劳务人员签订上岗合同并报人力资源公司备案；劳务人员工作期间有服装公司管理，劳动报酬由服装公司发放，工资清单由服装公司提供给人力资源公司。

2001年4月18日，因发生劳动争议，王某未到公司上班。

王某于6月上旬得知服装公司将其退回人力资源公司，遂于6月18日向劳动争议仲裁委提出仲裁申请。

王某认为，其虽然与人力资源公司签订了劳务使用合同，但其工作岗位、工资发放形式并未改变，其应与服装公司存在事实劳动关系。

   仲裁委以王某与服装公司无劳动关系为由作出了对王某的请求不支持的裁决。

 王某不服诉至法院。

一审法院认为，王某到服装公司工作，服装公司按月支付劳动报酬，虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。

王某虽与人力资源公司签订过劳务合同，但这并不说明王某与服装公司协商变更了劳动关系主体。

鉴于王某与服装公司从未办理过解除劳动合同的手续，王某自始在原岗位工作的事实，法院认定服装公司与王某有劳动关系。

4.在劳务派遣中，同工不同酬普遍存在，这也是某些企业选择劳务派遣方式的本意，即降低用工成本。

混业经营现象普遍

   从目前的劳务派遣企业情况看，很少有纯粹的劳务派遣组织，大多是以劳务承包或劳务中介为主，兼营劳务派遣，因些在经营、管理上存在很多漏洞。

劳务派遣机构经营机构的经营性质不明确，政府没有出台相关法律来

进行管理和规范。

劳务派遣是一种特殊的劳务经济，其经营的业务还没有法律的明确规定。

企业无法按业务内容进行登记注册；如何核算劳务派遣企业的收入，依据什么税法，目前都没有规定。

正在从业的机构有些是经过政府许可的，有些是擅自开展的；有的能守法经营，有的漠视劳动法，没有正式的法律来进行管理和规范。

（四）目前还没有专门的政府部门对其经营资质和经营业务进行审批，可能造成盲目发展的局面。

三、劳力派遣存在问题的解决对策

加强对劳务派遣的劳动保障监察，以维护劳动者的合法权益。

1首先要加强对劳务派遣机构的资质进行监察，对有任何不良从业纪录的劳务派遣机构进行彻底封杀。

2.加强对劳务派遣机构与劳动者签订的劳动合同内容的监管，对于容易引起侵害劳动者权益的条款如社保、工资、工伤等方面做出明确规定。

（1）劳务派遣企业必须为劳动者缴纳社会保险费，正式职工正常缴费，临时劳务派遣人员参照其他规定缴费。

针对流动就业者的情况，应该积极推动建立全国统一的社会保险帐户。

（2）劳动者工资的支付劳务派遣合同是劳动合同的基础，要劳务派遣合同及劳动合同中对工资支付的标准、方式均做明确约定。

对于要在劳务派遣合同中规定工伤事故责任的承担受派单位作为劳动

者的实际用人单位，负有为劳动者提供劳动安全卫生保障的义务。

制定相关政策规定要求必须分业经营，劳务派遣机构不得同时经营劳

务承包、劳务中介和劳务代理，扶持一批守法经营、专业的劳务派遣公司，将公益性劳务派遣纳入再就业政策体系。

制定相关政策规定，对不同经营对象、经营领域的劳务派遣公司设置

不同的注册资金等要求；制定劳务派遣企业工商登记的类别、税率，使其法律地位明确。

（四）建立专门的政府部门对劳力派遣业进行其经营资质和经营业务进行审批和监督管理。

   四、结束语

 总之，稳定、和谐的劳动关系是社会稳定、和谐的重要因素，国家、政府在经济发展过程中，既要重视资本拥有者的利益，也要重视劳动者等弱势群体利益的保护；既要重视经济竞争力的加强，也要努力实现社会的公平、公正，以实现国家、社会的可持续发展。

【参考文献】：

（1）暨南大学教授    何问陶 《广东非公有制企业劳资关系问题的现状及对策》 国务院参事室网站 2006年10月16发表

（2）中国地质大学人文与经济管理学院 高沫丽汪安佑 《企业劳资冲突现状分析》中国科技论文在线网站  第3、4页

 （3）官昌清 《当前劳动争议案件的特点、原因及解决对策》 中国法院网 2006年12月26日发表

 （4）社会保障论坛 《健全劳动法律体系，保护劳动者权益》 北京劳动保障网 2007年7月5日发表

劳务派遣对企业人力资源管理的消极影响

劳动合同法》对企业用人策略的影响

《劳动合同法》专章专节调整、规范和限制了广州劳务派遣行为，为企业合法使用劳务派遣人员提供了法律保证的同时，也很大程度上限制了企业的用工行为。

于是有些企业在用人策略上产生动摇，存有疑虑，影响了企业的正常发展。

2008年1月1日正式实施的《劳动合同法》的第五章中整整用了第二节共十一个条款来规范劳务派遣。

一、规范劳务派遣单位的设立，提高了劳务派遣企业的准入门槛；

二、对劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同作出特别规定。

尤其是规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照最低工资标准，向其按月支付报酬；

三、针对劳务派遣的特殊性，对被派遣劳动者的权利作了一些特别规定。

包括规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益；四、限定劳务派遣岗位的范围。

规定劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；五、规定用工单位与劳务派遣单位承担连带责任。

《劳动合同法》特别规定，在被派遣劳动者合法权益受到侵害时，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。

基于法律对企业使用劳务派遣员工的种种限制，很多企业的人力资源管理者开始对其企业用人策略上有所动摇，对是否继续使用劳务派遣这种用工模式存有疑虑：

是继续用劳务派遣人员？

还是用人力资源外包服务？

如果继续使用劳务派遣人员，是否能在企业其他岗位（指非临时性、辅助性和替代性岗位）上使用劳务派遣用工？

《劳动合同法》对劳务派遣用工的限制和约束，成为企业管理者对用人策略摇摆不定的根源所在。

 滥用劳务派遣员工给企业带来风险

《劳动合同法》第66条规定：

劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

但是有些用人单位在享受劳务派遣带来的诸多方便和利益的同时，已经把劳务派遣的范围慢慢扩张，甚至扩张到企业高层和重要的岗位上。

因此企业必须面对一些由此带来的种种风险。

1、劳务派遣员工难以实现企业的长远目标

企业要有长远发展，就要有长期的人力资源规划。

同时，职位越高的人，价值体现所用的时间越长，短期内不可能指望派遣来的高级人才能给企业创造显著的价值。

好的企业管理者不会仅以几个月或者半年作为所聘用的高级职业经理人的评价时间，而真正的高级人才中恐怕也没有哪一个敢承诺短期内会使企业发生重大改变。

2、企业对被派遣人员管理不善会影响企业发展

激励员工的三个重要方面是:

企业理想、员工参与程度和薪酬体系。

实际上，这些方面满足了员工的不同层次的要求。

而用人单位对于劳务派遣人员一般来说，只是基本上满足了薪酬层次的问题。

随着员工能力的不断提高，员工希望有更多的机会参与公司的管理，这本身符合马斯洛的需求层次理论。

而企业理想则是最高层次的需要。

三者密不可分，互为补充，相互转换，达到一种平衡。

而一旦这种平衡被打破，将导致员工的不满，员工的不满自然导致企业及顾客的不满。

3、企业的内部机密容易被派遣人员泄露

若用人单位接收派遣人员的目的是为了让其完成临时需要但又缺乏人手去完成的某一个项目。

为了更好的完成这个项目，用人单位会给予派遣人员更多接触公司事务的机会，无意中就会把内部机密透露给派遣人员。

而受派遣人员与用人单位只是一种短期关系，这种关系结束后，派遣人员又开始在不同的公司间流动，就不可避免把机密泄露给其他公司。

特别是中高层人才的流动，带走的将是更为重要的内部机密，将使企业面临更大的风险。

另外，雇用派遣人员也容易造成责任不清，权责不明，派遣人员会将自身遭遇的风险转换成为企业的用人风险。

4、被派遣人员缺乏归属和认同感，导致企业管理的混乱

在派遣的模式下，劳动者与用人单位没有隶属关系，只是在短期内为用人单位服务。

劳动者对用人单位几乎没有感情寄托，不同的用人单位，对他们来说只是不同的工作地点而已。

那么，对用人单位的日常管理来说，建立怎样的激励和约束机制?

怎样培养这些劳动者的归属感和认同感?

以及如何激励其潜能的发挥等都是摆在用人单位管理者面前的现实问题；劳务派遣的出现也给用人单位的文化建设提出了挑战。

劳务派遣需要的是一种开放的、多元化的组织文化，已有的组织文化是否与派遣的用人模式相匹配也是一个严峻的问题。

3.2.3非法使用劳务派遣员工影响企业的稳定发展

《劳动合同法》第62条和63条明确规定了用工单位应履行的义务和被派遣劳动者享有与用工单位同工同酬的权利。

但是，现实情况是：

劳务派遣用工形式成为用人单位的“秘密武器”，派遣员工权益受损现象屡见不鲜。

长此以往，派遣员工不在沉默中灭亡，就在沉默中爆发，将给企业的健康发展带来了诸多隐患。

如前文所述，在劳务派遣中，从企业的角度来看，使用派遣员工的直接动机有两个：

一是可以“用之即来，挥之既去”，不存在雇用正式员工带来的种种风险和麻烦；

二是可以降低用工成本，用人单位为了不合理地压缩劳动力成本而以劳动力派遣替代正规就业。

用工单位不能对劳动力派遣劳工与正式员工一视同仁，并非基于劳动生产率因素合理决定劳动报酬差异，存在对派遣员工的歧视，采取基于身份的差别待遇，甚至无视劳动者的人身、财产安全，无视产品和服务安全，在一些涉及产品服务安全的关键性岗位采用劳动力派遣型工作安排，一些有毒、有害等危险性的工作岗位采用劳动力派遣型工作安排。

为了实现利益最大化，用人单位可能借机规避法律义务，损害派遣员工的权益。

从派遣员工的角度来看，在目前劳动力供给大于需求的情况下，他们处于明显的弱势地位。

为了保护来之不易的饭碗，即使明知自己的权益受到了损害，有时也敢怒不敢言。

更何况在劳动力派遣机构和用工单位的夹缝中，他们显得更加被动和无奈。

不再沉默中灭亡，就在沉默中爆发。

长此以往，派遣员工会对企业产生不满，若出现消极怠工等甚至更为严重的不利于企业的事情发生，将会影响企业的持续健康发展。

劳务派遣单位体制不健全，影响企业正常使用派遣员工

目前，我国所谓的劳务派遣机构大多是以劳务承包或劳务中介为主，兼营劳动力派遣，专业性劳务派遣机构较少。

我国劳务派遣业自90年代末兴起以来虽已获得快速发展，但至今为止，虽然刚有了立法保障，但是在登记注册、核算收入、税法等方面都存在一定程度的制度缺口，致使没有专门部门对其经营资质和经营业务进行审批，相关部门对劳务派遣进行管理时也缺乏相应的法律依据。

劳务派遣业缺乏健全的行政管理体系，导致了该行业存在无序竞争和缺乏规范等系列问题。

现实中，劳务派遣企业只与接收单位以劳务派遣形式长期使用的劳动者签订劳动合同，与其他大部分劳动者都不签订合同，并且合同期一般以接收单位的一次性用工期限为准；终止和解除劳动关系一般也不支付经济补偿金；除接收单位要求外，大部分企业都没有给劳动者缴纳社会保险费；大部分企业也没有考虑劳动者对于培训、转正定级、职称评审、职务晋升、休假、福利津贴、参与决策、参加党团活动等的权利。

无论是从劳动力派遣机构的准入门槛，还是从管理体系和劳动保障法律法规方面的资质看，对劳动力派遣机构都缺乏必要的监察机制，造成滥设派遣机构，滥用劳务派遣用工形式，侵犯劳工合法权益的行为司空见惯。

企业在这种状况下，对派遣员工的选拔、签订合同、任用、管理等方面缺乏外部环境的保障，影响了企业正常使用派遣员工。

三方关系不明确，影响企业对劳务派遣员工的管理。

劳务派遣涉及三方主体：

派遣机构、派遣员工和用工单位。

一般来说，用工单位和派遣机构存在民事关系，而派遣机构与派遣员工存在劳动关系，这是没有争议的。

但在劳务派遣中，用工单位基于何种理由得以指挥监督派遣员工，接受其劳动给付，派遣员工和用人单位是否存在劳动关系，这是有争议的。

目前主要有两种理论：

一是主张一重劳动关系，即派遣机构而不是用人单位与派遣员工建立劳动关系。

用人单位指挥监督派遣劳工，接受其劳动给付，是基于受让派遣机构的权利或作为受益人等理由。

我国目前立法实践上，大多支持一重劳动关系，如湖北、福建等地和台湾地区立法都采用一重劳动关系。

二是主张双重劳动关系，

即派遣机构、用人单位与派遣员工都存在劳动关系，美国为典型的双重劳动关系主张者，认为由于派遣员工是由派遣机构直接雇用，因此在几乎所有相关事项上，派遣机构皆须负担雇主责任。

至于直接使用派遣员工的用人单位，由于美国法有所谓的“共同雇主”的概念，因此用人单位有时亦须负担雇主责任。

目前，上海立法实践上主张双重劳动关系。

我们在强调劳动力派遣存在的合理性时，也必须认识到雇用关系由两方向三方转化所带来的劳动关系复杂化问题，我国法律上对劳务派遣三方的责、权、利没有加以明确，导致了雇用关系模糊化，由谁承担责任，何时承担责任不能确定。

在传统的劳动关系中，安全卫生义务由用人单位（雇主）承担，如果劳动者发生工伤，由用人单位承担责任是毋庸置疑的。

但就劳动力派遣而言，劳动者于用人单位的指挥监督下进行劳动，并要遵守用人单位的工作规则，规章制度。

这样，如果坚持旧有理论的观念，安全卫生义务只能由派遣机构承担，似乎是不合理的。

实践中在我国很多派遣机构都以上述理由来逃脱责任，将所有责任推给用人单位。

而用人单位又以派遣机构与派遣劳工之间签订的派遣契约为由根据传统的劳动契约承担责任方式要求派遣机构承担雇主责任，将派遣员工工伤、劳动保障等责任又推给了派遣机构。

派遣机构与用人单位对劳工权益保障的责任相互推诿，员工的健康与安全不能得到有效的保障。

这种复杂的关系，使企业正常的使用派遣员工出现障碍，并且劳动纠纷时有发生，严重影响了企业的工作次序

和工作氛围。

通过以上分析，我们可以清晰地看出，劳务派遣对企业用工产生的消极的影响是必然的，也是客观存在的，但是，我们不能，也没有理由因此就全盘否定“劳务派遣用工”这种新兴的用工模式。