反垄断立法与执法一.docx

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反垄断立法与执法一

反垄断立法与执法

（一）

一、垄断与反垄断法

（一）垄断的概念

垄断在经济学上和法学上有不同的含义，有必要加以区别。

垄断首先是一个经济学意义上的概念，从经济学的角度讲，垄断是指少数企业凭借雄厚的经济实力对市场进行控制，并在一定领域内是指限制竞争的一种市场状态。

垄断是市场经济的必然产物，是市场竞争和生产集中到一定程度后的必然结果。

最初经济学界认为垄断完全是个坏东西，但后来随着研究的深入，人们慢慢发现垄断对经济发展也有很大的益处。

这些成果反映到法律上就是由“结构主义”到“行为主义”的转变，法律一般不再认为企业大就是违法，而开始重点管制大企业“仗势欺人”的行为。

垄断的法律概念是随着垄断对市场经济的发展带来严重危害，迫使各国政府通过法令来对这些占有市场优势地位的市场主体阻碍竞争的行为进行规制而形成的。

法律意义上的垄断是广义的，包括垄断状态和垄断行为两个方面，以违反国家法律明文禁止规定为前提，具有违法性和危害性。

但随着“结构主义”的衰落和“行为主义”的兴起，垄断状态开始渐渐淡出反垄断法，垄断行为称为反垄断法的规制重点。

（二）反垄断立法的起源与发展

反垄断法是国家权力干预经济的法律形式之一，最早起源于美国的反托拉斯（也就是反垄断）立法。

法学界公认反垄断法的诞生以美国1890年颁布的《谢尔曼法》（ShermanAct）为标志，距今大约有一百多年的历史。

1865年美国南北战争结束后，随着全国铁路网的建立和扩大，原来地方性和区域性的市场迅速融为全国统一的大市场。

大市场的建立一方面推动了美国经济的迅速发展，另一方面也推动了垄断组织即托拉斯的产生和发展。

1879年美孚石油公司即美国石油业第一个托拉斯的建立，标志着美国历史上第一次企业兼并浪潮的开始，托拉斯从而在美国成为不受控制的经济势力。

过度的经济集中不仅使社会中下层人民饱受垄断组织滥用市场势力的苦害，而且也使市场普遍失去了活力。

在这种背景下，美国在19世纪80年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动，这种反垄断浪潮导致1890年《谢尔曼法》（ShermanAct）的诞生。

这是世界上最早的反垄断法，从而也被称为世界各国竞争法之母。

美国最高法院在其一个判决中指出了谢尔曼法的意义，即“谢尔曼法依据的前提是，自由竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护民主的政治和社会制度的环境”。

从《谢尔曼法》问世到第二次世界大战结束，这期间除美国在1914年颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》作为对谢尔曼法的补充外，其他国家的反垄断立法几乎是空白。

然而，第二次大战一结束，形势产生了很大的变化。

首先，在美国的督促和引导下，日本在1947年颁布了《禁止私人垄断和确保公正交易法》，德国于1957年颁布了《反对限制竞争法》。

欧共体理事会也在1989年颁布了《欧共体企业合并控制条例》，把控制企业合并作为欧共体竞争法的重要内容。

意大利在1990年颁布了反垄断法。

现在，经济合作与发展组织（OECD）的所有成员国都有自己的竞争政策和反垄断法。

发展中国家反垄断立法的步伐比较缓慢。

直到上个世纪80年代后期，尽管有联合国大会的号召，联合国贸发会还就管制限制性商业实践提供了技术援助，但是颁布了反垄断法的发展中国家仍然不足12个，它们包括亚洲的韩国、印度、巴基斯坦和斯里兰卡。

发展中国家当时对反垄断法普遍不感兴趣的主要原因是，这些国家的许多产业部门或者主要产业部门是由国有企业经营的。

为了维护国营企业的利益，国家自然就会在这些部门排除竞争。

此外，当时所有的社会主义国家实行计划经济体制，不允许企业间开展竞争，这些国家自然也没有制定竞争法的必要性。

我国也是这种情况。

因为当时的普遍思潮认为计划经济是最好的经济制度，把竞争视为资本主义制度下的生产无政府状态，认为竞争对社会生产力会造成严重的浪费和破坏，在这种情况下，我国当时完全不可能建立一种崇尚竞争和反对垄断的法律制度。

80年代后期以来，随着世界各国经济政策总的导向转向民营化、放松管制和促进竞争，各国反垄断立法的步伐大大加快了。

这一方面表现在亚洲、非洲和拉丁美洲的许多发展中国家纷纷制定或者强化了它们的反垄断法，另一方面表现在前苏联和东欧集团的国家也都积极进行反垄断法的立法。

到1991年，中欧和东欧地区的绝大多数国家包括保加利亚、罗马尼亚、克罗地亚、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、立陶宛、波兰、俄罗斯、匈牙利等都颁布了反垄断法。

近年来，随着这些地区的许多国家积极地申请加入欧盟，它们又都根据欧共体竞争政策进一步强化了自己的反垄断法。

据统计，世界上目前颁布了反垄断法的国家大约有84个。

发展中国家以及前苏联和东欧国家现在之所以积极制定和颁布反垄断法，因为，除了一些特殊的行业，这些国家都已经开始在原先国家垄断经营的部门注入了私人经济，甚至在电信、电力、煤气等传统上被视为自然垄断的行业也引入了竞争机制。

现在，世界各国都已经普遍地认识到，垄断和不正当竞争不仅会损害企业的效率，损害消费者的利益，而且还会遏制了一个国家或者民族的竞争精神，而这种竞争精神才是一个国家经济和技术发展的真正动力。

（三）反垄断法的理念

反垄断法解决有无竞争问题，其目的是消除限制竞争的现象，不管是经营者实施的限制竞争的行为，还是使竞争无法展开的市场结构，以此促进竞争自由，或者说使自由竞争得以实现，为自由竞争提供一个舞台。

一言以蔽之，反垄断法的理念是维护竞争的自由性。

反垄断法有三根基本支柱，即禁止滥用独占地位、监控购并行为和禁止卡特尔（联合操纵市场行为），前两者旨在维护自由竞争的开放式市场结构，后者旨在排除限制竞争的行为，三者都将维护自由竞争奉为圭臬。

按照现代法治的公理，人人都享有充分的自由，但行使自己的自由以不侵犯他人的自由为界限。

同理，企业有竞争的自由，但不能妨碍他人的竞争自由，如果通过垄断行为限制或者排斥了他人的竞争自由，就要剥夺其自由。

这就是反垄断法维护竞争自由的法治基础和哲学基础。

反垄断法与其称为易使人误解的“反垄断法”，不如称为“维护和促进自由竞争法”或“反限制竞争法”更符合其本质。

自由竞争可以实现优胜劣汰，优化资源配置，确保市场经济生机勃勃。

在优胜劣汰的残酷竞争面前，循规蹈矩者固然为其主流，通过通谋、购并等瓜分市场、攫取独占地位、限制竞争者，竞争的优胜者滥用优势地位而坐享其成者也不鲜见，竞争自由会因此而受到妨碍甚至被葬送。

反垄断法的意图就是荡除妨碍自由竞争的这些浊流，还竞争以自由。

故此，在学界反垄断法也被称为“自由企业的大宪章”、“经济宪法”。

二、我国现行法规规定的垄断行为及其查处工作

反垄断立法是随着我国经济体制改革、社会主义市场经济的建立而开始的，是改革开放的产物。

计划经济时代无所谓竞争的存在，也就不可能有规范竞争行为的反垄断法。

1978年党的11届3中全会吹响了中国经济体制改革的号角。

这个改革不仅逐步解决了中国国有企业生产效率普遍低下的问题，给中国经济带来了活力，而且解放了人们的思想，改变了人们传统的反竞争观念，从而为在中国的经济生活中引入竞争机制和建立中国竞争法规创造了条件。

1980年国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》是中国关于保护市场竞争的最早的行政性法规。

随着经济体制改革的深入，全国人大常委会和国务院逐步颁布了一些涉及反垄断的法律，其中最重要的是《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》、《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》、电信条例》以及一些部门规章和地方性法规。

其中《反不正当竞争法》我国竞争法的核心，它虽然名为《反不正当竞争法》，其实它的内容含盖了反垄断和反不正当竞争两个方面，《反不正当竞争法》规定的11种被禁止的行为，有5种属于反垄断的范畴，6种属于反不正当竞争的范畴。

（一）公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为

这是《反不正当竞争法》第六条和《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》规定的一种不正当竞争行为。

要准确把握这种不正当竞争行为，首先要搞清楚公用企业和其他依法具有独占地位的经营者所指的范围，也即哪些企事业单位属于公用企业或其他依法享有独占地位的经营者。

1.公用企业的概念与特征

我国现行规章通过列举的方式解释了公用企业，根据国家工商总局在《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》中做出的界定，所谓公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。

但这种解释最终落脚到用公用事业解释公用企业，难免有同义反复之嫌，没有道出公用企业的本质特征。

公用企业的本质特征可以从下列方面进行界定：

（1）公用企业是通过网络等关键设施提供公共服务的企业。

网络是在一定地域内为运送人员、物资或传递信息而形成的系统。

例如铁路等交通运输网络，邮政网络、电话网络、水电热气的传送网络等。

网络在相关领域内具有规模经济效益，使用量越大成本就越低，在网络未达到极限的情况下重复铺设会造成严重的资源浪费，使得公用企业具有某种程度的自然垄断属性。

（2）公用企业是国家特殊管制的企业。

由于公用企业的自然垄断属性，存在公用企业的行业都是独家经营或者经营者数量较少的行业，没有充分的竞争，这些企业一般由政府直接经营，而且在价格、服务质量、市场准入等方面受到国家的特别管制。

特别是对市场准入进行特别限制是公用企业的一个突出特点。

（3）公用企业必须具有独占地位。

2.公用企业限制竞争行为的表现形式

（1）供电部门限制竞争行为表现形式：

强制用户购买其提供的电表、电线、配电箱、变压器等用电设备而不得购买其他符合国家标准的用电设备；强行向用户收取用电与付款或用电押金；强制用户购买用电保险或搭售不必要的商品；强制向用户收取用电底度费；强制用户接受其指定的施工企业的用电设计、安装工程等服务，对拒绝其安装的用户收取不合理的管理费；滥用农网改造中的独占地位，在农民不知情的情形下，滥收务工费、短途运输费、材料费等各种费用或强迫农民提供义务工等。

（2）供水部门限制竞争行为表现形式：

限定他人购买其指定的经营者的水泵、阀门、水管等；强制用户购买水表或强行要求用户更换智能水表；强制用户购买不必要的“用水卡”；强制他人接受其指定的给水工程施工服务等，如果用户拒绝，则不予供水或中断供水或加收水费、水表检测费等；强制向用户收取用水底度费。

（3）供气部门限制竞争行为表现形式：

在提供燃气服务是强制他人购买和使用其提供的燃气灶具或者限定他人只能购买和使用其指定的经营者提供的燃气灶具，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术要求的同类商品；强制用户购买其不必要的商品，如强行搭售灭火器；强制用户购买意外伤害保险，对不接受其不合理条件的用户、消费者，以拖延提供服务、滥收费用等方式，强迫他人购买其指定商品；强制向用户收取用气底度费。

（4）邮政部门限制竞争行为表现形式：

强制用户接受特快专递服务、礼品服务等；强制搭售明信片、集邮册等消费者不需要的商品；在用户邮寄包裹时，限定用户只能使用其提供的包装物而不得使用其他经营者提供的符合技术标准要求的包装物；强制报价或保险；在承兑汇款时，强制用户按取款比例参加邮政储蓄或强制征订报刊或购买用户不必要的邮资用品等。

（5）铁路的等公共交通运输部门限制竞争行为表现形式：

强制用户接受其指定的经营者提供的铁路延伸服务，如装卸车服务等；强制用户到其指定的售票点购票并收取费用等。

3.其他依法具有独占地位的经营者的含义

所谓其他依法具有独占地位的经营者，是指按照专门的法律或经行政部门特许设立或从事经营的、在市场上具有独占地位的、以营利为目的的企业法人或其他经济组织。

其他依法具有独占地位的经营者是不同于公用企业又类似于公用企业的经营者。

所谓不同于公用企业，是因为它不像公用企业那样通过网络等关键设施提供服务，不具有自然垄断属性。

所谓类似于公用企业，是指都是依法获取独占地位并从事国家管制的经营活动。

所以说，其他依法具有独占地位的经营者是指用公用企业不好概括的其他国家控制的并依照法律规定享有独占地位的经营者，并不指一般的独占市场优势地位的企业，不宜作扩大解释。

关于“依法”的理解问题。

“依法”既具有在独占地位来源上合法的意思，又具有依据特殊的法律成立和运作、国家对其有专门的管制规定的意思。

国家工商总局《关于如何认定其他依法具有独占地位的经营者问题的答复》认为，其他依法具有独占地位的经营者中的“依法”应当作广义的理解，包括依照法律、法规、规章、或者其他合法规范性文件。

但《行政许可法》实施后，成立“其他依法具有独占地位的企业”不得违反行政许可法的有关规定。

4.其他依法具有独占地位的经营者的具体类型

（1）专营专卖行业。

此类行业主要是暴利或者需要特殊管制的，如烟草、盐业等。

（2）为国民经济运行提供基础性服务的行业，如保险业、商业银行（包括农村信用合作社）、证券业等。

（3）国家需要特别管制的行业或产品，如石油、石化、电视台、殡葬、新华书店（中小学教材发行）、机动车驾驶员培训学校等。

5.其他依法具有独占地位的经营者限制竞争行为的表现形式

（1）药草公司限制竞争行为表现形式：

销售名牌香烟时，强行搭售直销品牌香烟；利用与烟草专卖局“一套人马，两块牌子”的特殊身份，皆用行政权力强制交易等。

（2）盐业公司限制竞争行为表现形式：

滥用盐业专营权，强行搭售其他商品等。

（3）商业银行限制竞争行为表现形式：

在住房贷款中强制贷款人到其指定的保险公司办理保险；限定贷款人必须购买其指定的开发商的房屋或汽车等商品。