第五章 法律责任第六章 附则.docx

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第五章法律责任第六章附则

第四十九条　违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零，或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

　　【释义】　本条是关于违反规定规避招标的行为应当承担的法律责任的规定。

　　一、必须进行招标的项目而不招标的单位和个人的法律责任

　　1．所谓“必须进行招标的项目”，是指依照本法第3条规定的必须进行招标的工程建设项目以及与工程建设有关的重要设备。

材料等的采购项目，以及其他法律和国务院规定必须进行招标的项目。

凡是属于法定必须招标的项目而不进行招标的，应依照本条规定追究其法律责任。

　　2．依照本条规定，必须进行招标的项目而不招标的，除应依法责令限期改正，即由有关行政执法机关以行政决定的方式，要求有关单位和个人限期纠正其对必须进行招标的项目不招标的行为，按照法律的规定进行招标外，还应承担以下法律责任：

（1）可以处以罚款。

行政执法机关根据责任单位的违法行为的情节轻重、所涉及的项目的大小等情况可以决定是否处以罚款。

一般来说，对使用财政拨款、政策性贷款建设的项目，可不采取罚款处罚的办法。

罚款是行政处罚中的一种经济处罚，是对犯有一般违法行为的单位或者个人的一种经济上的制裁方法，具体表现为依法责令违法单位或者个人向国家缴纳一定数额的金钱。

所谓“可以处以罚款”是指可以罚款，也可以不罚款，是否处以罚款由本法规定的行政执法部门根据具体情况决定。

如予以罚款，其罚款幅度为履行该项目的合同金额的5‰以上10‰以下。

（3）该项目全部或者部分使用国有资金的，有关行政执法机关可以暂停项目执行或者暂停资金拨付，待该单位改正其行为后再恢复执行或再予拨款。

（4）对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

对属于国家机关或者国有及集体企业、事业单位的人员，应依照国务院的有关规定给予行政处分。

根据国务院发布的《行政机关工作人员奖惩暂行规定》和《企业职工奖惩条例》的规定，对国家工作人员或者城镇集体企业职工行政处分的形式主要有警告、记过、记大过、降级、撤职、留用查看、开除等。

这里所讲的其他处分，是指除行政处分之外的其他处分，主要是指实施处分的单位依照其单位内部的规章制度进行的处分。

　　二、单位和个人将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标应当承担的法律责任

　　1．依照本法第4条规定，任何单位和个人不得将依照本法规定必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。

这里所讲的“化整为零”规避招标，是指有关单位和个人将依法必须招标的一个整体项目人为地划分为若干个项目，使各个项目在规模上低于依法必须招标的项目的规模标准，从而达到规避招标的目的的行为。

所谓“以其他任何方式”规避招标，是指除化整为零规避招标以外的其他规避招标的方式。

　　2．依照本条规定，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他方式规避招标的，有关行政执法机关应当责令限期改正，即由行政执法机关以行政决定的方式，要求有关单位和个人限期纠正其化整为零或者以其他方式规避招标的行为，如将人为划分的各个项目重新归于一个整体项目，按照法律的规定进行招标。

除此之外，上述有关单位和个人还应承担以下法律责任：

（1）可以处以罚款。

是否处以罚款由行政执法机关决定。

如予以罚款，其罚款幅度为该项目的合同金额的5‰以上10‰以下。

（2）该项目全部或者部分使用国有资金的，行政执法机关可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

（3）对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第五十条　招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

　　【释义】　本条是招标代理机构违法泄密或者与招标人、投标人串通应当承担的法律责任的规定。

　　一、依照本法第13条的规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。

招标人和招标代理机构之间属于委托代理关系。

招标代理机构可接受招标人的委托参与招标投标活动，但不得泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料。

这里所讲的“与招标投标活动有关的情况和资料”，包括编制和发售招标文件阶段的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公正竞争的有关招标投标的其他情况，招标项目的标底，评标阶段的评标保密措施，对投标文件的评审和比较，中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况，等等。

招标代理机构与招标人、投标人串通包括以下几种情况：

一是招标代理机构与招标人串通违反本法的规定进行招标投标。

二是招标代理机构与投标人串通以使该投标人中标从中谋取不正当利益等。

三是招标人、招标代理机构、投标人共同串通谋取非法利益等。

不管招标代理机构与招标人、投标人的串通属于哪种情况，都是损害了国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益的行为。

这里所讲的“他人”，主要是指招标人和利益受到损害的投标人。

对招标代理机构上述违反法律规定的行为，应当依照本条规定追究其法律责任。

　　二、依照本条规定，招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或者招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，应当承担以下法律责任：

　　1．罚款。

对招标代理机构的上述行为实行“双罚”原则，既对招标代理机构予以罚款，也对单位的相关人员处以罚款。

对招标代理机构的罚款幅度是5万元以上25万元以下。

对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5％以上10％以下的罚款。

如单位被罚款10万元，则相关人员处5千元以上1万元以下的罚款。

　　2．没收违法所得。

这里所讲的“违法所得”，是指招标代理机构因泄密或者因与招标人、投标人串通而获得的违法收入，对此应予以没收。

　　3．情节严重的，暂停直至取消招标代理资格。

即是指情节严重的，行政执法机关要暂停其招标代理资格，待其经过整顿后符合要求才对其恢复资格；行政执法机关也可根据违法情节的严重程度，直至取消招标代理机构的从业资格，将其逐出招标市场。

　　4．构成犯罪的，依法追究刑事责任。

所谓“依法追究刑事责任”，主要是指依照《刑法》第219条、第220条关于侵犯商业秘密罪的规定追究刑事责任。

依照《刑法》该条的规定，所谓侵犯商业秘密罪，是指以非法手段获取、泄露、使用他人的商业秘密，并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

构成本罪必须具备以下条件：

一是犯罪的客体方面。

该罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家对市场秩序的管理制度，又侵犯了商业秘密权利人的合法权益，具体到本条就是侵犯了招标人和相关的投标人的合法权益。

二是犯罪的客观方面。

侵犯商业秘密罪表现为行为人实施了以非法手段获取、泄露、使用他人的商业秘密，并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。

侵犯商业秘密的具体行为包括：

以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；明知或者应知存在上述行为而获取、使用或者披露他人的商业秘密的。

招标代理机构和招标人是委托代理关系，招标代理机构接受招标代理人的委托办理招标事宜。

招标代理机构在参与招标投标活动中不可避免地会存在了解招标人和投标人的商业秘密的机会。

招标人泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料中完全可能有招标人和投标人的商业秘密。

招标代理机构与招标人、投标人串通侵犯他人商业秘密构成本罪的，依法追究刑事责任。

三是犯罪的主观方面。

侵犯商业秘密罪主要是由故意犯罪构成，但应当知道自己所获取、使用或者披露他人的商业秘密是以非法手段得到时，过失也可以构成本罪。

四是犯罪的主体。

侵犯商业秘密罪的主体是一般主体。

依照《刑法》第220条的规定，单位如招标代理机构也可以构成本罪的犯罪主体。

　　5．给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

这里的“他人”，主要是指招标人和相关的投标人。

招标人和相关的投标人因招标代理机构的上述泄密行为造成损失的，招标代理机构应当承担赔偿责任。

　　6．中标无效。

招标代理机构的上述泄密行为或者与招标人、投标人串通影响中标结果的，中标无效。

至于中标无效后的损失处理问题，应当依照《民法通则》第61条关于“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定及《合同法》的有关规定办理。

因招标代理机构的上述泄密行为给招标人、其他投标人造成损失的，应当承担赔偿责任。

招标人代理机构与投标人串通，给招标人和其他投标人造成损失的，与串通的投标人承担连带赔偿责任；已收取的招标代理费应当退还招标人。

招标代理机构与招标人串通，给投标人造成损失的，与招标人承担连带赔偿责任。

第五十一条　招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。

　　【释义】　本条是关于招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人等行为应当承担法律责任的规定。

　　一、招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人应当承担的法律责任

　　依照本法第18条规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

所谓以“不合理的条件限制或者排斥潜在投标人”，实践中有多种情况，如要求招标人必须是在本地区注册的企业，或者招标人故意提出不合理的条件，使投标人难以满足其要求而不愿意投标或者即使投标也没有中标的可能性，从而使招标成为走过场，搞形式等。

所谓“对潜在投标人实行歧视待遇”，是指招标人不以公正的态度对待潜在投标人，实行区别对待，故意规定或者设置促使其偏向的潜在投标人中标的有利条件。

对招标人的上述行为，依照本条规定，应责令其改正。

这里所讲的“责令改正”，是指由行政执法机关责令招标人改变其提出的不合理的条件，重新修正其招标文件，公正地对待所有的潜在投标人。

行政执法机关可以根据招标人违法情节的轻重、影响大小等因素，可以对其处以1万元以上5万元以下的罚款。

这里所讲的“可以罚款”，是指行政执法机关既可以对招标人处以罚款，也可以不处以罚款，是否处以罚款，由行政执法机关根据项目资金的来源和违法行为的情节决定。

　　二、招标人强制要求投标人组成联合体共同投标或者限制投标之间的竞争应当承担的法律责任

　　依照《招标投标法》第31条第4款的规定，招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。

所谓“联合体共同投标”，是指由两个以上的法人或者其他组织共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义即一个投标人的身份共同投标的投标组织方式。

投标人之间的联合投标应当是出于自愿，只有这样在共同投标过程中和以后执行合同方面才能很好地协作、配合。

招标人有时为了使自己所属的单位获得项目，便强制投标人共同联合投标，这是不允许的。

招标人限制投标人之间的竞争是违反《招标投标法》规定的招标投标活动的基本原则的行为，对其他投标人是不公平的，对招标人的此类行为应当予以禁止。

依照本条规定，对招标人的上述行为，行政执法机关责令其改正。

这里“责令改正”的含义是指行政执法机关责令招标人分开