《国际法》复习提纲.docx
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《国际法》复习提纲
第1章导论
国际法的概念
“国际法”源于罗马法中的“万民法”，适用于外国人以及外国人与罗马公民的关系。
格老秀斯——《战争与和平法》，用“万民法”来称呼调整国家之间关系的原则和规则，从而使这一术语具有了“万国法”（thelawofnations）的性质。
清朝末年,受日本的影响,中国以“国际法”或“国际公法”代替“万国公法”一词，约定俗成至今。
国际法是对国家在他们彼此往来中有法律拘束力的规则的总体。
这些规则主要是支配国家的关系，但是，国家不是国际法的唯一主体。
詹宁斯、瓦茨：
《奥本海国际法》
国际交往中形成的，用以调整国际法主体间权利义务关系的，具有法律约束力的规范的总称。
国际法的价值和目标
1.国际正义；
2.国际社会的共同利益；
3.国际法治。
拓展思考题：
如何理解国际法的法律性？
（可以从以下两方面思考）
1.国际法是否是法律？
2.国际法是否得到了有效地遵守？
国际法的法律性，自产生起，就一直受到质疑。
从国内法角度而言，构成法律性的重要因素：
立法机构；强制管辖权；法院（立法、司法与执行）；国际法并不能适用这一模式。
约翰·奥斯汀认为，法律是主权者发布的以制裁或处罚为后盾的命令。
国际法因此被视为“实在道德”。
国际法上没有国内法意义上的制裁体系。
即使承认有国际法，其有效性也常常受到质疑。
在国际社会中，自联合国产生后，虽然有过集体的武力制裁行为，但具有偶然性。
“自助”仍然是一些国家诉诸武力的原因，其合法性也没有一个最大机构来裁定。
自卫和报复仅仅是国家行为，而非国际法律制裁体系。
因而，通过制裁来判定国际法是否为法律的方式，并不能揭示国际法律秩序的性质。
国际社会的特征：
各国构成的国际体系是横向的，不存在一个超国家的组织。
国际法的制订、遵守依靠国家本身。
那么，在实践中，国家是否遵守了国际法呢？
国际交往中的对等因素；“回报”；诉诸国际法律规则更加便捷、有效。
虽然一些国家常常反对或试图改变某些具体的国际法规则，但不会随意反对整个国际法体系。
国际法与国内法的关系
一元论（monism）
国内法与国际法从属于一个法律体系。
1.国内法优先说
2.国际法优先说
二元论（dualism）
国内法与国际法是两个独立的法律体系。
国内法的效力来源于“国家制定的法律必须遵守”，而国际法则是“条约必须遵守”。
联系论
1.两者区别明显，其调整对象、主体均不相同，自成体系。
2.两者的联系在于：
一是以国家为纽带。
国家是国内法与国际法的制定与实施者；二是国内法与国际法适用的环境相互联系。
国内法的问题当今已变成国际法问题；三是其相互联系是实现自身职能的需要。
国际习惯在国内法的适用
1.国际习惯是最早的国际法渊源，也是现代国际社会中国际法的主要渊源。
2.《国际法宣言》等明确规定了习惯国际法规则的效力。
3.美国、英国、法国、日本、德国、意大利等都明确承认国际习惯法规则的效力，并把它作为国内法的一部分来适用。
国际条约在国内法的适用
1.国际条约的效力来自于“条约必须遵守”原则。
2.《维也纳条约法公约》明确了这一原则在国际法上的效力。
3.美日法德等国，承认条约效力，认为它是国内法一部分，这种方式被称为“并入”。
在英国，国际条约须通过议会的立法程序后，才能在国内法适用，这种方式被称为“转化”。
国际法与国内法的冲突
1.冲突的原因：
国际社会与国内社会的联系；两个法律体系发展差异产生的矛盾；国际社会整体利益和国家利益的矛盾。
2.国际法处理冲突的规定与实践：
两个《维也纳条约法公约》的规定：
国家不得援引国内法规定作为不履行国际义务的理由；国际司法实践也是以国际法作为适用的法律规则。
3.国内法处理冲突的规定与实践：
关于国际习惯法：
一是优先适用国际法，如德国和意大利；一是优先适用国内法，如美国和英国。
关于国际条约：
一是条约优先，如希腊、荷兰、法国与非洲的法语国家；二是后法优于前法，如美国；但整体而言，采取优先适用国际条约是合适的选择。
第二章国际法的渊源和编撰
国际法的渊源
SourcesofInternationalLaw
国际法的渊源：
国际法的原则、规则和制度产生、出现、得以确定并获得法律效力的地方或事实。
《国际法院规约》第38条第一款通常被认为是对国际法渊源的权威性说明。
（国际）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时适用于：
不论普通或特别国际协约（条约），确认诉讼当事国明白承认之规条者；
国际习惯，作为通例之证明而作为法律承认者；
一般法律原则为文明各国所承认者；
在第59条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。
“公允及善良”原则。
条约（treaty）：
概念见条约法一章
国际习惯（internationalcustom）
概念：
各国在实践中形成的一种具有法律约束力的行为规则。
惯例形成的条件：
一是客观要件，又称物质条件，是指有通例存在，包括时间上的连续性和空间上的普遍性。
即同一情况下同一行为连续实施，被国际社会普遍认可。
二是主观要件。
又称心理要件，即法律确信，各国在从事同一行为时认为采取这种行为是一项法律义务，符合国际法要求。
一般法律原则（Generalprinciplesoflaw）
国际组织决议
司法判例（judicialdecisions）
权威公法学家学说
和平共处五项基本原则
互相尊重主权和领土完整
互不侵犯
互不干涉内政
平等互利
和平共处
国际法上的承认（Recognition）既存国家对新国家或新政府出现的事实表示接受的政治和法律行为。
广义的承认是指国家对现有国际情势变更的接受。
其特征如下：
1.承认的主体是现存的国家和国际组织。
2.承认是主体的单方面行为。
不改变既有事实和本身性质。
3.承认既是政治行为，也是法律行为。
承认的对象：
国家承认（Recognitionofstate）：
是指对新国家的承认。
主要出现在：
独立：
摆脱殖民统治或国际监管；
分离：
从一个国家中脱离出去成为新国家；
分立：
一个国家分裂成为几个国家；
合并。
国家承认的性质：
宣告说：
现存国家对新国家的承认仅有宣告和确认的性质。
构成说：
新国家只有经过承认，才能成为国际社会成员，才能成为国际法主体。
政府承认（Recognitionofgovernment）：
是指对新政府的承认。
主要有：
一是经宪法程序的政府更迭，不需要承认；
二是通过革命和政变建立新政府，则产生政府承认问题。
根据国际实践，现存国家一般按照“有效统治原则”，对新政府予以承认，而不必考虑新政府的政权起源和法律依据。
从现代国际法来看，国家政权更替属于国内法的问题。
承认的方式：
明示承认和默示承认；法律上的承认和事实上的承认。
明示承认，既存国家以：
函电或照会的形式；在签订的双方条约中宣布；在签订的国际文件中宣布承认。
默示承认：
既存国家以某种交往行为来表示承认新国家。
如建立外交或领事关系，缔结双边条约。
法律上的承认：
正式承认，又称完全承认，永久性的承认。
事实上的承认：
既存国家对新国家地位的巩固信心不足，或其他政治原因考虑，进行小范围的交往。
这种承认是非正式的，暂时的承认，可以撤销的。
承认的效果：
法律上承认的效果：
建立正常外交关系；缔结各类条约；彼此承认对方法律、司法和行政管辖权；彼此承认对方国家及财产司法豁免权。
事实上承认的效果：
承认被承认国的国内立法、司法和行政权力；被承认国在承认国内享有司法豁免权；建立经贸关系，缔结非政治性协定；互派领事和商务代表。
不承认原则（Non-recognition）
Therehasbeendevelopingsincethe1930sadoctrineofnon-recognitionwhere,undercertainconditions,afactualsituationwillnotberecognisedbecauseofstrongreservationsastothemoralityorlegalityoftheactions.
ThisapproachwasparticularlystimulatedbytheJapaneseinvasionofManchuriain1931.TheUSSecretaryofStatedeclaredin1932thattheillegalinvasionwouldnotberecognisedasitwascontrarytothe1928PactofParis。
Theroleofnon-recognitionasaninstrumentofsanctionaswellasameansofpressureandamethodofprotectingthewrongedinhabitantsofaterritorywasdiscussedmorefullyintheAdvisoryOpinionoftheInternationalCourtofJusticeintheNamibiacase,1971,dealingwithSouthAfrica’spresenceinthatterritory.
第五章国际法上的国家
国家的要素
1.定居的居民。
（第一要素）
2.确定的领土。
（物质基础）
3.政府。
（组织形态）
4.主权。
（根本属性）
只有以上四种要素具备，才构成国际法意义上的国家。
国家类型：
1.独立国（independentstate）：
现代国际法意义上来讲，凡属国家均有主权，均为独立国。
2.永久中立国（permanentneytralizedstate）：
根据国际承认或国际条约，在对外关系中承担永久中立义务的国家。
（瑞士、奥地利、土库曼斯坦）
3.附属国（dependentstate）：
对他国居于从属地位，因而只享受部分主权的国家。
（附庸国和被保护国）
国家的基本权利和义务
1.独立权（独立权是指国家按照自己的意志处理本国对内对外事务而不受他国控制和干涉的权利。
）
2.平等权（国家在国际法律关系中所具有的地位平等的权利。
）
3.自卫权（国家在遭受外来武力侵略时，有实施单独或集体武装自卫以打击侵略保卫家园的权利）
4.管辖权（rightofJurisdiction）：
根据国家主权原则，国家对其领土内的人、事、物以及领土外的本国人行使管辖的权利。
管辖权基本原则
1.领土原则：
又称领域原则或属地优越权。
国家对领土内的人、物或行为，出国际法公认豁免外，有行使管辖的权利。
2.国籍原则：
又称属人管辖或属人优越权。
根据属人有越权，国家对其国民具有管辖权力，不论其在国内或在国外。
根据海洋法公约，船舶的国籍也是由一国国内法决定的。
国际法认为，赋予国籍的条件，是国内管辖事项，是国际法保留的范畴。
3.保护原则：
对于危害国家基本利益的犯罪行为，其基本利益受到危害的国家有权进行管辖。
4.普遍管辖原则:
国家对于国际法上的国际犯罪行为，具有管辖权。
国家及财产的管辖豁免
一国本身及其财产免受另一国国内法院的管辖。
这一概念的法律依据是国家主权平等原则。
实践中主要体现在司法豁免上：
1.一国不对他国的国家行为与财产进行管辖；
2.一国的国内法院非经外国同意，不受理以外国国家作为被告或外国国家作为诉由的诉讼，也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。
2004年国家管辖豁免公约
（一）用于豁免的国家的概念
国家及政府的各种机关；
有权行使主权权力的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；
国家机构、部门或其他实体，但须实际行使国家权力；
以国家代表身份行事的国家代表
（二）豁免的一般原则
国家豁免；
国家豁免的方式（外国法院无管辖权）；
明示同意行使管辖（国际协定、书面协议）；
参加法院诉讼的效果（参加才构成管辖权）；
反诉（不适合援引豁免原则）
（三）不得援引国家豁免的诉讼
商业交易；雇佣合同；人身伤害与财产损害；财产的所有、占有或使用；知识产权和工业产权；参加公司或集体机构；国家经营的船泊；仲裁协定
（四）在诉讼中免于强制措施的国家豁免
非经一国明示同意，另一国不得对该国的财产采取强制措施。
即使一国同意另一国行使管辖权，亦不构成同意另一国采取强制措施。
2005年，颁布关于外国中央银行财产司法强制措施豁免法，并开始“中华人民共和国国家豁免法”立法工作。
第六章领土法
领土（territory）：
处于国家主权支配下的地球表面的特定部分，包括陆地、水域以及陆地和水域的上空和底土。
国家领土（Stateterritory）构成：
领陆、领水、领陆和领水下之下的底土以及领陆和领水之上的领空四部分组成。
（一）领陆：
国家疆界内的所有陆地，包括大陆和岛屿。
国家领土的最基本组成部分。
（二）领水（TerritorialWaters）：
领土内的全部水域，位于陆地疆界以内或与陆地疆界邻接的一定宽度的水域。
包括内水和领海。
（三）领空（territorialairspace）：
领陆和领水之上的空气空间。
（四）底土：
领陆和领水的地下部分。
内水（internalwaters）：
陆地领土内的水域以及领海基线向海岸一面的海域。
包括河流、通洋运河、湖泊和内海水。
1.河流：
内河、界河、多国河流和国际河流。
内河，完全流经一国境内的河流，完全处于一国主权管辖之下。
除条约规定，任何外国船舶没有在内河航行的权利。
界河（boundaryriver），分隔两个不同国家的河流。
界河的法律地位是分属沿岸国家的内水，一般以河流中心线或主航道中心线作为疆界线。
界线两边分别属于沿岸国，沿岸国对分属于它的界河部分行使主权管辖，沿岸国的船舶可在界河上航行。
但由于河水及其生物资源的流动性及不可割断性要求沿岸国就界河及其资源的利用、开发以及保护，通常通过两国缔结双边协定来加以解决。
多数情况下，界河不对非沿岸国开放。
多国河流（MultinationalRiver）。
指通过两个或两个以上国家的河流。
河流经过的不同的沿岸国的各段，分属于各沿岸国。
沿岸国对流经本国境内的河段的使用和管理方面，与内河一样享有排他的主权。
沿岸国的船舶均可在整条河流上航行，具体作法应由各沿岸国协议规定。
非沿岸国的船舶原则上是无权通过的。
国际河流（InternationalRiver）。
流经两个或以上国家并通海洋的，依据国际条约在平时允许各国商船自由航行的河流。
国际河流流经各沿岸国的河段属于各沿岸国领土，各沿岸国对其拥有主权。
但国际河流通过国际条约实行航行自由原则，即沿岸国或非沿岸过往的商船平时在国际河流上可自由航行。
2.通洋运河（inter-oceaniccanal）
有些运河尽管完全位于一国境内，但由于其两端连接海洋。
构成国际海上交通要道，被称为“通洋运河”，这些运河的法律制度往往由国际条约来加以确定。
领土主权（territorialsovereignty）：
国家对其领土范围内的人和事物最高和排他的权力。
一是领土管辖权。
统治权或属地管辖权。
二是领土所有权。
国家对其领土范围内的一切土地和资源具有占有、使用和支配的权利。
三是领土完整不可侵犯。
领土主权和领土完整是国家政治独立的重要标志，是久经确认的最基本的国际关系准则和最重要的国际法基本原则。
领土主权的限制
1.一般性限制，即国际习惯法上的限制。
如享受外交特权和豁免权的人在接受国所享受的管辖豁免权；外国非军用船舶在领海的无害通过权等。
2.特殊性限制：
即根据特别条约的限制。
合法、平等的国际条约施加的限制是国际法所允许的；反之，不平等条约所施加的限制是违反国际法的。
主要包括以下几种形式：
（1）共管（condominium）两个或两个以上国家对某一块领土共同行使主权。
如1867年日本和俄国签订条约，共管库页岛。
（2）租借（lease）依据国际条约，一国将某部分领土租借给另一国，供其在条约租期内用于条约所规定的目的。
承租国取得某事项的管辖权，但租借地的主权仍属于出租国；租期一般是固定的，出租国到期可以收回租借地。
在中国历史上，清政府1898年将胶州湾租界给德国99年，旅顺和大连租界给俄国25年，威海卫租界给英国99年，广州湾租界给法国99年，九龙租界给英国99年。
（3）势力范围（SphereofInfluence）历史上，西方列强为了争夺殖民地，扩张领域，相互之间缔结协议划分彼此的势力范围。
列强要求在这种势力范围内享有排他的特许权，不允许其他国家分享。
中国近代历史上，长江流域为英国的势力范围；两广和云南为法国势力范围；福建为日本势力范围；山东为德国势力范围。
（4）国际地役（Internationlservitude）
是指一国根据条约将其特定领土在一定范围内提供给他国为某种目的而永久使用。
包括积极地役和消极地役。
积极地役：
国家承担义务允许别国在自己有关领土上从事某项活动。
（如国际航空、航海领域的过境权、通航权等）
消极地役：
国家承担义务承诺不在自己有关领土上从事某项活动。
第七章国际法上的个人
外国人（Alien）：
在一个国家境内不具有所在国国籍而具有其他国籍的人。
无国籍人也是外国人。
外国人的法律地位问题，属于所在国主权范围内的事项，一般而言他国无权干涉。
但必须参照一般国际法原则和国际习惯惯例。
每个外国人都受双重管辖。
这由国家管辖权中的属人管辖和属地管辖优越权所决定。
外国人的待遇
1.国民待遇（NationalTreatment）：
一国在某些事项上给予外国人与本国国民相同的待遇。
一般是在互惠基础上，给予的民事方面的待遇。
2.最惠国待遇（Most-Favored-NationTreatment）：
一国给予外国人（国民、法人）的待遇不低于任何第三国国民在该国享有的待遇。
主要适用于经济、贸易和投资方面。
3.互惠待遇（ReciprocalTreatment）：
指国家之间根据平等互惠的原则，互相给予对方公民同等的待遇。
如相互税收优惠、互免入境签证、免收签证费等。
外交保护（Diplomaticprotection）
一国在其国民因另一国的不法行为受到损害得不到救济时，有权以国家的名义通过外交机关向加害国求偿的行为。
外交保护的性质：
1.国家的权利而非义务，可以有选择的行使。
不过，在很多国家，已有与国家义务结合的趋势；
2.保护的对象，可以是公民，也可以是法人团体，如企业等；
3.保护的原则与条件：
一是合法利益受到所在国侵犯；二是国籍原则（持续国籍）；三是用尽当地救济原则；
因而，外交保护是一种事后的补救措施，与领事保护有所差异。
难民（Refugee）：
因种族、宗教、国籍、特殊社会团体成员身份或政治见解，而有恐惧被迫害的正当理由，置身于原国籍外不愿或不能返回原籍或受该国保护的人。
根据1951年的《关于难民地位的公约》和1967年的《关于难民地位议定书》，成为难民须同时具备以下条件：
1.主观条件：
当事人畏惧可能受到的迫害，当然，这种迫害不要求对当事人已经发生或到了相当的程度。
2.客观条件：
当事人留在本国之外，或经常居住在本国之外；不能或不愿受本国保护或返回国内。
引渡（Exreadition）：
一国应外国的请求，把在其境内被该外国通缉或判刑的人，移交给该外国审判或处罚的行为。
引渡的规则
1.双重犯罪原则：
或称相同原则，即可引渡的犯罪必须是请求引渡国和被请求引渡国双方都认为是犯罪的行为。
2.政治犯不引渡原则：
法国大革命时提出，并成为一项国际惯例。
3.专一原则，或称同一原则：
指请求国在将被引渡人引渡回国后，只能依请求引渡时所持的罪名进行审判或惩处。
4.本国国民不引渡原则。
5.请求被引渡人合法权利原则。
中国关于引渡制度
2000年12月，通过《引渡法》。
1.引渡的条件：
双重犯罪；双重可罚性；
2.引渡的依据：
与请求国的引渡条约；与请求国的互惠关系。
3.本国国民不引渡原则；政治犯不引渡原则。
4.引渡的请求：
请求国向中国外交部提出。
5.对引渡请求审查：
外交部→最高人民法院→高级人民法院；
高级人民法院→最高人民法院→外交部→国务院
6.引渡的执行：
国务院→公安部
庇护（Asylum）包括领土庇护和域外庇护两种。
领土庇护（TerritorialAsylum），又称领域庇护或域内庇护
是指国家基于主权，对因政治原受外国追诉或迫害而来避难的外国人，准其入境和居留，并给以保护。
域外庇护（ExtraterritorialAsylum），又称外交庇护（DiplomaticAsylum），指一国的使领馆、军舰、军用飞机和军事基地等对于外国人给予保护。
（一）庇护对象
政治避难者；
二战后，增加了从事科学和创作而受迫害的人；
同时，犯有国际犯罪如种族屠杀、迫害和平和战争罪的除外。
（二）受庇护者的地位
与一般外国侨民相同，享有合法居留权；
同时对其活动加以一定限制，以防止危害国家安全，或从事违反联合国总之与原则的活动。
第八章国家法律责任
国家责任：
国际法上的国家责任，即国家对国际不法行为的责任（ResponsibilityofStateforInternationallyWrongfulActs），是指国家违反其国际义务而应承担的法律责任。
2001年，国际法委员会最终通过了一个完整的关于《国家对国际不法行为的责任条款草案》。
国家责任的构成：
引起国家责任必须满足两个基本要素（主观与客观）：
（1）行为依国际法可归于国家；
（2）该行为违背该国国际义务。
解除行为不法性的情况
1．同意（Consent）
一国以有效方式对另一国的某一特定行为表示同意，并且该行为没有逾越该项同意的范围，即解除该行为在与该国关系上的不法性（“同意不构成侵犯”原则）。
2．自卫（Self-defense）
自卫是国家不履行在国际关系中禁止使用武力威胁或使用武力原则，以及因为该原则受到违反而不履行该原则所规定义务以外的某些义务的行为的正当理由。
但这不解除在所有情况下或对所有义务的行为的不法性。
3．反措施（Countermeasures）
反措施是一国针对他国所犯国际不法行为而不得不采取某种不符合自己对他国原已承担的国际义务的一种非武力对抗行为。
这种措施由于是他国的先前不法行为引起的，所以其不法性可因此而解除。
4．不可抗力（Forcemajeure）
一国不遵守其国际义务的行为如果起因于不可抗力，则该行为的不法性即告解除。
这种解除情况必须符合一定条件。
5．危难（Distress）
6．危急情况（Necessity）
第九章条约法
条约（'treaty）是国际法主体间以国际法为准缔结的确定其相互权利和义务关系的国际书面协议。
条约的特征：
1.条约是国际法主体间签订的协议
2.条约必须以国际法为准。
3.条约的内容是确立国际法主体之间的权利与义务。
4.条约应是书面协议。
条约的保留（reservationstotreati
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