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对中国死刑制度的思考
中央电大开放教育工商管理专业专科毕业论文
对中国死刑制度的思考
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写作提纲
引言
一、死刑的价值
（一）死刑的效果
（二）死刑的利益
（三）死刑的公正性
（四）死刑的人道性
（五）对死刑价值的思考
二、死刑的存废
（一）死刑保留论
（二）死刑废除论
（三）争论的焦点
三、我国死刑制度的走向
（一）我国死刑制度的现状
（二）我国死刑制度命运的思考
（三）我国目前应当限制死刑
结束语
注释
参考文献
对中国死刑制度的思考
摘要：
死刑是刑罚史上和现实社会中争议最大的刑罚。
死刑作为一种法律制度，它的存在有其历史的原因，随着时代的发展，人权意识的提升，世界上各个国家也对它的存在形式也都产生了质疑。
因此，深刻反思我国死刑制度从而达到对死刑制度有更趋理性的对待成为当今我国死刑研究领域的一项重要任务。
本文正是通过对我国死刑制度的若干问题的分析，以求对我国的死刑制度形成一个相对全面的认识，进而对现行死刑制度进行一些有益的思考，以为某种借鉴。
关键词：
死刑价值保留废除限制
对中国死刑制度的思考
引言
死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法，又称为生命刑或者极刑，是所有刑罚中最为严厉的一种，凭借从肉体上消灭犯罪分子的手段来惩罚犯罪，从而达到防卫社会的刑罚方法。
正因为死刑的严厉性和巨大的威慑作用，历史上各国统治者无不重视死刑的使用，把死刑作为对付危害其统治最严重的犯罪的重要手段。
一、死刑的价值
价值本身是一个哲学畴的概念，其具有多种含义和丰富的涵。
在法学上，有些西方学者将法律的价值界定为秩序、公平与个人自由；我国则有学者认为刑法的价值包括公正、谦抑和人。
刑罚价值是社会自由意志活动的产物，其价值就应该是满足社会需求的某种东西。
换句话说，就是刑罚对于社会有用的，而且为社会所追求的，便是刑罚的价值的基本容。
刑罚是一种法律的制裁手段，其价值当然不能离开法律的价值围之外。
因此，刑罚的价值归根到底，可以用效益、公正与人道来表述。
而死刑是刑罚的一个刑种，因此分析死刑的基本价值时也应当从死刑是否符合刑罚的效益、公正与人道性进入。
（一）死刑的效果
刑罚的功能是死刑效果的前提，刑罚的功能在于预防犯罪，具体说在于一般预防与特殊预防。
死刑作为刑罚的一种方法，其功能也表现在一般预防功能与特殊预防功能。
一般预防是指通过对犯罪人使用一定的刑罚，对社会上的其他人产生的阻止其犯罪的作用。
而一般预防又可具体分化为对被害人的功能和对社会的功能。
具体而言，对被害人产生的是一种安抚功能，即满足被害人要求惩罚犯罪的强烈愿望，抚慰其受到的精神创伤，并使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来。
特殊预防功能，亦称个别预防，是指通过对犯罪人适用一定刑罚，使其永远或一段时间丧失再犯能力。
死刑的特殊预防功能比其一般预防功能更为明显，因为死刑剥夺的是人的生命，而人的活动所需要的基础便是使人作为人而去为一切行为的生命。
当人的生命被剥夺后，其便不再具有这个基础，也不可能再去为任何的行为，自然也不可能再去为犯罪行为了。
因此死刑的特殊预防功能也较其他刑罚方法更大。
（二）死刑的利益
死刑的利益就是作为收益的死刑所实际保护的权益扣除作为成本的死刑所实际剥夺的权益后的剩余值。
死刑所保护的某种利益是死刑的收益或称之为产出，死刑的耗费则作为死刑的投入或称为为死刑成本。
死刑的成本就是死刑剥夺的容，死刑剥夺的是人的生命，而生命的价值却是具有一个唯一性，因此死刑的成本便是一个“不变价”。
由此可见，死刑的利益大小是和其所保护利益大小成正比的。
当保护利益大时，死刑的收益亦大;当死刑保护的利益较小时，死刑产生的收益亦较小。
死刑的利益分析便是对死刑投入与产出的分析，其基本准则在于死刑所所保护的利益越大那么我们就可以说死刑更符合利死刑的利益价值，反之则死刑不具有利益价值。
刑法保护的是某种法益，而刑罚剥夺的则是因犯罪行为而丧失的某种权益。
从存在死刑的各国刑法规定来看，死刑一般是规定在一些罪行极其严重的罪名之上，例如在一些非法剥夺他人生命、严重危害公共安全或者严重危害国家安全的罪名上。
这样，我们不难看出，死刑的效果较其他刑罚大，而在利益性上却要分不同情况看待。
也就是说，在一些保护法益价值大于生命价值的罪名上，例如非法剥夺他人生命、严重危害公共安全或者严重危害国家安全的罪名上配置死刑，由于其效果最时收益大于投入因此具有利益性，因此，这时的死刑是具有效益性的。
而在一些保护法益小于生命价值的罪名中，例如在一些侵犯财产罪名上或一些侵犯人身健康的罪名上配置死刑，虽然死刑的功能仍然达到最大性，但由于所保护的利益比较中，作为收益的财产价值明显小于人之生命价值，因此没有达到保护利益的最大化，所以我们可以说，这时的死刑是没有效益性可言的。
（三）死刑的公正性
公正性也是刑罚的基本价值之一。
刑罚的公正性是产生于刑罚基于作为法律价值之一的公平的实现关系之中。
公正指公平正直，没有偏私，即公平和正义。
因此死刑的公正性分析也要从公平与正义进入，细言之就是分析死刑的公正性容时，看死刑自身存在是否正当，死刑运用是否公平。
从历史角度看，死刑存在的正当性很少受到质疑，哪怕是死刑废除论学者，也很少在论述其废除观点时对死刑存在的正当性进行发难，因此，死刑的正当性几乎成为一个不容置疑的命题了。
刑罚是作为惩治犯罪，防卫社会的法律制裁手段出现的。
死刑是最原始的刑罚方法，是基于原始的“以命偿命”式的同态复仇的思想下产生的，其本身就是原始社会公正要求的产物。
犯罪被认为是一种恶因，而死刑作为恶果表现形式之一，从而产生一种派生与被派生的关系，是一种先验的、天然的正当。
因此死刑存在的正当性是应当得到承认的。
死刑的存在符合正当性，但是并不意味着死刑便具有公正性。
因为死刑存在的正当性仅仅是死刑公正性价值的一个组成部分，只有当死刑运用的具有公平性，才可以说，死刑具有公正性价值。
死刑运用的公平性指的是死刑必须运用在一些必要的犯罪上方属于公平，换句话说，只有对一些必要的犯罪使用死刑才符合死刑适用的公平性。
那何谓公平呢?
从目前的社会观念看，等价观念是实现公平的基础。
刑罚的属性包括惩罚属性和教育属性，并且以惩罚属性为主，这就意味着刑罚不可能实现一种绝对的等价、一种一对一的利益等价。
因此这种等价观念在死刑运用上的表现就是死刑所保护的利益必须大于或者等于其所剥夺的利益方可能形成一种“等价”，也只有这样方能达到死刑适用的公平。
（四）死刑的人道性
刑罚的人道性是产生于刑罚基于作为法律价值之一的个人自由的实现关系之中。
个人自由是刑罚人道性的前提，虽然刑罚是以剥夺人的重要权益为容，但是刑罚的人道性要求刑罚剥夺的不能是人最基本的权益。
基于法律个人自由价值而产生的不能对个人剥夺基本权利构成了刑罚人道性的实质渊源。
基于此渊源，我们可以把死刑是否具有人道性评判归纳为死刑剥夺的是否为人的基本权益，如果死刑是以剥夺人基本权益为容，那么就可以认为死刑是不符合刑罚人道性要求，从而认定死刑的不人道性。
死刑是以剥夺人生命权益为基本容的刑罚，由此可见对生命的认识是判断死刑是否符合人道性要求的决定因素。
（五）对死刑价值的思考
通过以上的分析表明，死刑是一种具有效益性、公正性但不人道的刑罚。
人类始终存在着对正义的追求，正义是人类追求的首要目标，与正义对应的公正因此成为了人们制定法律后的首要追求目标，或者说公正价值居于法律价值首要位置。
基于法律价值实现中的刑罚价值也受到法律价值轻重次序的决定。
公正性当然的也就成为刑罚的首要价值，而作为刑罚刑种的死刑，公正性也就理所当然的成为死刑价值的核心。
但是由于死刑公正性价值的首要性和核心地位，死刑的人道性价值必须服从公正性价值。
然而，从社会发展的角度看，死刑的人道性与公正性正在逐渐的交叉融合，公正性的判断己经不仅仅是死刑的公正与公平。
而是慢慢的以人道性作为公正性成立的前提和基础。
因为，社会是由无数的人构成，犯罪人也是社会的一员，对待犯罪的态度在一定程度反映了社会的公正、正义程度。
从历史的发展看，这种人道性融于公正性是有目共睹的，历史上一些残酷肉刑，由于其非人道化而逐渐的退出了历史的舞台，虽然这些肉刑从现在的公正性分析是存在一定合理性的，但是由于人道性的逐渐融入导致公正性的整体评价受到了很大的“折扣”。
随着国际人权观念的普及和运动的发展，人道性越来越为人们所认可，社会的等价观念也随着这种人道性的增强而在刑罚的公正性价值有所改变。
可以设想，在人道性越来越重视的背后，死刑的公正性基础将受到前所未有的挑战。
二、死刑的存废
（一）死刑保留论
死刑的运用自国家产生以来便有，至今己运用了数千年之久，许多人历来认为“杀人偿命，一命抵一命”是理所当然的。
报应论便成为死刑保留论最重要的理论基础。
“报应可谓社会对于犯罪人为恶的反应，以刑罚来报应犯罪，因刑罚的痛苦来平衡犯罪的恶害，一方面可以实现正义的心理，另一方面则可以增强伦理的力量，以建立社会赖以生存的法的秩序。
”
康德便是一位死刑保留论者，他主刑罚等量报应。
基于报应主义，康德指出:
谋杀人者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替代品或者代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。
没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。
黑格尔也是一名死刑保留论者，与康德不同的是，他主刑罚等价报应。
他指出:
报复虽然不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同，必然要处死刑。
其理由是，因为生命是人活于世的整个围，所以刑罚不能仅仅存在于一种价值中—生命是无价之宝—只能在于剥夺杀人者的生命。
（二）死刑废除论
1764年，意大利著名刑学家贝卡里亚出版了一部至今仍深深影响着刑法学界的著作《论犯罪与刑罚》，从而爆发了一场延续至今的轰轰烈烈的死刑存废之争。
他是在天赋人权与社会契约论等古典自然法的基础上，论证死刑的非正义性和不必要性，从而提出废除死刑的观点。
他认为:
国家没有判处一个公民死刑的权力，因为在最初订立社会契约的时候，人们仅仅把自己一份尽量少的自由交给了当局，这份尽量少的自由中当然的不包括处置自己生命的生杀予夺大权了。
边沁是著名的功利学派学者，他把死刑和终身监禁的利弊作了个比较和权衡，并将死刑相对于终身监禁是一种不符合节俭性的多余的刑罚作为废除死刑的重要理由。
他认为死刑剥夺的是人的生命，终身监禁剥夺的是人的自由，而生命权是人最基本的权利，其价值远远大于人的自由。
因此，死刑是一种成本代价高于终身监禁的刑罚，而终身监禁的威慑力并不比死刑弱。
据此，认为死刑成本代价高于终身监禁，因而死刑是一种不必要的浪费之刑，完全可以为终身监禁所替代。
（三）争论的焦点
西方的死刑存废论者分别从死刑的各个角度进行论证以支持其存置或废除的论点，但综其所说，不难看出他们争论的焦点在于死刑是否有助于维护社会秩序，死刑是否有助于公平的实现，死刑是否有助于个人自由的实现。
死刑保留论者认为正因为死刑剥夺的是人的生命，因此人们对其的恐惧必然比其他刑罚强，其所产生的威慑力作用自然也就最大，也只有它能彻底剥夺了犯罪人再犯罪的能力，而其他任何刑罚都不可能做到这点，因此死刑的存在更有助于维护社会秩序。
死刑废除论者则认为死刑剥夺的是人的生命，它虽然剥夺了被判死刑的犯罪者再犯罪的能力，但并不能真正遏制其他人犯罪，因此死刑的存在无益于维护社会秩序，只能将它废除。
死刑保留论者认为剥夺犯罪人的生命，从而剥夺其自由，正是对社会其他公民的个人自由的尊重，是对社会其他公民个人自由的保障。
死刑废除论则认为生命权是人最基本的权利，也是人的个人自由存在的前提，而死刑的存在阻碍了个人自由的实现，因此应予以废除。
在双方争论的观点中，我们可以发现，死刑保留者的理由同时也成为死刑废除论者的理由，但有一点，却是死刑废除论者所独有，那就是人权，即死刑不人道，这是死刑废除论者最强有力的论据。
三、我国死刑制度的走向
（一）我国死刑制度的现状
从我国死刑之刑事政策现状来看，我国虽然历来对于死刑政策都是表面的软化处理，但真正到了体现刑事政策的时候，却往往是360度的大转弯。
从20世纪80年代开始的历次严打活动中看，在乱世必用重典的刑事指导思想下，原来“可杀可不杀的，不杀”的死刑口号却演变为“可杀可不杀的，杀”、“为了不放纵犯罪，要多杀”等重刑思想口号。
虽然在1997年和1998年我国分别签署了《经济、社会及文化权利国际公约》与《公利和政治权利公约》，开始逐渐重视在坚持打击严重危害社会治安的犯罪与经济犯罪的同时，保护特殊群体的人权问题。
但是这种根深蒂固的重刑思想和重刑文化背景却并没有得到根本医治。
从先行死刑之立法现状来看，从原先79刑法的28个死刑罪名到97刑法的68个死刑罪名，正好反映了我国死刑政策的从限制到放宽的发展趋势。
当然这种趋势是建立在高犯罪率的基础上，反映了立法者想通过死刑来镇压犯罪的目的，但是事实证明这是错误的，犯罪率并未因死刑在立法上的增多而降低。
（二）我国死刑制度命运的思考
世界上很多国家已经废除了死刑或者从形式上废除了死刑，但是这并非意味着目前的我国，也要废除死刑。
任何制度的存在与发展、产生与消亡都与其一定的物质条件相适应。
另外制度的存在与否也要考虑社会国人的感受，正如美国大法官霍姆斯所言；“一个健全的法律，首先就应回应该社区人们的真实感受和要求，无论这种感受和要对还是错。
如果法律不帮助人们，人们就会从法律之外的行动来满足自己的报仇激情，法律就别无选择，就只能满足这种渴求本身，并因此来避免私人报复的更大邪恶。
而在这一刻，法官，无论是个体还是作为造法者，所鼓励的并不是这种复仇的激情”。
从我国的历史看，数千年的封建思想禁锢着人类的文明思想，一些原始的思维如“杀人者死”、“以牙还牙”等等思想长期的在社会中得到宣扬。
现实中，人的权利、尊严并没有得到应有的重视，生命并非是至高无上，人们一谈到死刑废除就以犯罪率高等因素进行反驳，生命价值的保护并没有真实的得到承认。
另外数千年的非文明思想观念源远流长，在短时间是不可能改变的。
在这种文化背景下，我国现阶段不具有废除死刑的人文思想基础。
根据上文的分析，我们得出这样的结论:
我国死刑在现阶段不能废除。
但可以肯定的是，废除死刑是一种必然的趋势，因为社会的发展决定了刑罚的惩罚性由重到轻是一种历史的必然。
在这个意义上来说，保留死刑与废除死刑之争，实际上是应当何时废除死刑之争。
我国新旧刑法都规定了死刑，刑法理论也赞成现在保留死刑、暂时不废除死刑。
因为在现阶段，手段极为残忍、方法极为野蛮、后果极为严重的犯罪还大量存在，一些犯罪分子气焰相当嚣、屡教不改，只有保留死刑，才有利于抑止这些极为严重的犯罪，保卫国家安全、维护社会治安、保护公民法益;改革开放以来，社会形势明显好转，但社会治安状况没有根本好转，不安定因素还大量存在，保留死刑有利于警戒社会上的某些不稳定分子以身试法。
而且我国还处在社会主义初期阶段，人们传统的生命价值观念、法律观念要求保留死刑，符合社会心理的需要。
当然，保留死刑决不意味着可以滥杀、错杀。
坚持少杀、防止错杀同样既是国家一贯的死刑政策，也是人们的共识。
因为我国对犯罪人一贯采取惩罚与教育改造相结合的方针，大量适用死刑违背社会主义国家的性质；我国刑罚的目的是预防犯罪以至最后消灭犯罪，而不是简单的从肉体上消灭犯罪;死刑的大量适用，不利于尊重人的生命、人权保障等价值观念的形成和增强；犯罪现象错综复杂，犯罪原因多种多样，大量适用死刑并不能充分抑止各种犯罪;死刑存在消极作用，过多的适用死刑会引起恶性案件的增加。
从废除死刑的道路上来说，应该是先减少死刑条款，减少死刑的执行，最后从法律上与实际执行上完全废除死刑。
现阶段，废除死刑虽不可能，但是改进死刑立法，严格死刑适用各项条件，减少死刑罪名，进一步限制死刑的适用，则是我们应当而且能够做到的。
（三）我国目前应当限制死刑
死刑的废除是一个最终结果，因此对于死刑废除的过程是我们认识我国死刑制度命运所必须认识的重点。
在中国当前及今后相当长的一段时期，废除死刑的社会物质生活条件尚不具备，而运用死刑惩罚极少数罪大恶极的犯罪分子，则是切实保卫国家安全和人民利益、保障社会主义现代化建设顺利进行的必要手段。
从防止错杀、尊重人的生命权利、推进刑罚的文明与进步以及建设有利于市场经济发展的宽松环境等诸方面看，尽量减少死刑的立法，应当成为我国现行刑法完善死刑制度的一个主导动向；扩死刑的观点既不符合党和国家关于“保留死刑，限制适用，严禁错杀”的死刑政策，在实践和理论上也是缺乏根据的，应当予以严正的否定评价。
从具体的完善上，可从以下几个方面入手：
1．增加死刑规定的可操作性
法律作用的体现在于实际的执行，只有可以有效地执行的法律才是成功的法律。
死刑的规定同样也应当注意这样一个问题，增强其可操作性，以利有效执行。
2．调整死刑的适用围
我国现行刑法共规定有68个罪名可适用死刑，罪名的分布遍及刑法分则十章的九章之中，围极广，这同国际上对死刑的限制乃至废除死刑的趋势是相背的。
从我国情况看，废除死刑并不是朝夕之间的事，必须有一个相当长的历史过程，应逐步消除障碍，为最终废除死刑创造条件。
反映到立法上，应从刑法总则性规定入手，通过完善死刑适用的原则、对象条件、死刑执行制度及死刑复核程序等容，严格限制和减少死刑的适用。
3．完善死刑缓期执行制度
众所周知，死刑立即执行与死刑缓期执行虽同属死刑的一种情况，但事实上有着天壤之别。
在这种情况下，很容易被人为地任意操纵，赋予了法官很大的甚至是决定性的任意裁量。
同时对“不是必须立即执行的”的含义刑法中没有明确的规定，实际操作的任意性很大。
实际上，按照我国刑法典规定死缓制度的立法精神，对所有判处死刑的犯罪分子，都应当斟酌考虑适用死缓的可能性，只对必须立即执行的判处立即执行。
司法实践中，对具备自首、立功等法定的从轻情节，或犯罪的动机、手段、犯罪后态度等主客观因素证明，尽管罪行极其严重，但尚有挽救、改造可能的犯罪人，可适用死缓。
为严格控制，建议立法上予以明确。
同时死缓也应由最高人民法院核准，通过严格的程序去从制度上堵塞这一漏洞。
结束语
在中国当前及今后相当长的一段时期，废除死刑的社会物质生活条件尚不具备，而运用死刑惩罚极少数罪大恶极的犯罪分子，则是切实保卫国家安全和人民利益、保障社会主义现代化建设顺利进行的必要手段。
从防止错杀、尊重人的生命权利、推进刑罚的文明与进步以及建设有利于市场经济发展的宽松环境等诸方面看，尽量减少死刑的立法，应当成为我国现行刑法完善死刑制度的一个主导动向，扩死刑的观点既不符合党和国家关于“保留死刑，限制适用，严禁错杀”的死刑政策，在实践和理论上也是缺乏根据的，应当予以严正的否定评价。
事实上，死刑并非控制和预防犯罪的唯一手段，更不是最佳、最必要的手段。
正视我国现行刑法中死刑立法过于宽泛的局面，尽可能地限制和减少死刑罪名及其适用数量，不仅符合当今世界限制死刑适用并在条件成熟时最终废止死刑的先进刑罚思想和发展趋势，而且也是对我国现行立法中死刑虽然广泛适用、但实际收效甚微之实践进行理性思考的应有结论。
根据某一时期犯罪率上升、犯罪分子猖撅的形势变化，适当加强刑法调控力度以打击犯罪分子的嚣气焰和警戒社会上的一些不稳定分子，确有必要。
但是，片面、过分地强调刑罚的苛厉，甚至动辄扩大死刑的适用来制止犯罪，是极不明智的。
以死刑为手段的重刑化立法，虽然在短期有利于遏止犯罪，但长此以往必将导致死刑威慑力的减弱甚至公正性的丧失。
通过对死刑制度不断深入研究和思考，使我们对死刑的价值有了渐趋明朗的认识，使我们对待死刑制度有了渐趋理性的对待。
在我国目前阶段，由于死刑受其的价值本质、物质条件和人民的思想文化观念影响，死刑并不能废除，但是在日新月异的社会变化中，死刑制度必将会日趋完善，死刑必定会得到有效限制。
注释：
兴良:
《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第55页。
兴良:
《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第636页。
《现代汉语词典》，商务印书馆1998年版，第437页。
胡云腾:
《存与废—死刑基本理论研究》，法律2000年版，第166页。
力:
《送法下乡:
中国基层司法制度研究》，中国政法大学2000年版，第285页。
参考文献：
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